CE-68001-23-15-000-1994-9890-01(13768)-2002

FALLA DEL SERVICIO DEL EJERCITO POR MUERTE DE CONSCRIPTOMuerte en combate. En el caso de quienes prestan el servicio militar obligatorio no es necesario acreditar que la administración incurrió en falla del servicio para ordenar la indemnización de perjuicios / CONSCRIPTOSRégimen de responsabilidad aplicable debe estudiarse en cada caso Se pretende derivar la responsabilidad del Estado por la falla del servicio atribuible al Ejército Nacional, al obligar al ciudadano Omar Enrique Gómez a participar en un operativo militar en el que falleció, cuando ya había cesado su deber de prestar tal servicio.En principio, la responsabilidad del Estado frente a quienes cumplen actividades relacionadas con la defensa armada de las instituciones está preestablecida en la ley. Es lo que se ha denominado en derecho francés la indemnización a forfait. Esto porque quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y por lo tanto, sólo tienen derecho a las compensaciones que en su calidad de servidores públicos les reconozca la ley. No obstante, tendrán derecho a la reparación en los términos del artículo 90 de la Constitución, cuando el daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. Ahora bien, en relación con los conscriptos la situación difiere, pues su pertenencia a las fuerzas armadas y por lo tanto, el sometimiento a los riesgos inherentes a la misma no es voluntario, aunque corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a

las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (art. 216 C.P.). Por lo tanto, frente a quienes se hallan en esta situación de especial sujeción deben distinguirse los daños sufridos como consecuencia de la restricción temporal de los derechos y libertades inherentes al cumplimiento del servicio militar, los cuales no son reparables en la medida en que han sido impuestos por la norma de normas, es decir, son jurídicos, y aquéllos que comprometen derechos de mayor valía como la integridad física o la vida misma, que en cuanto se sacrifican en beneficio de la comunidad deben ser reparados en razón del principio de igualdad frente a las cargas públicas. En tales casos, no será necesario acreditar que la administración incurrió en falla del servicio. En este orden de ideas, puede concluirse que el Estado debe reparar en aplicación del principio de igualdad frente a las cargas públicas los daños sufridos por los conscriptos, siempre que éstos excedan las cargas propias de su permanencia en la institución armada y tengan como causa o razón la prestación del servicio. En todo caso, si el hecho compromete el uso de las armas el régimen de responsabilidad adecuado es el de responsabilidad objetiva por el ejercicio de actividades peligrosas, evento en el cual el demandado sólo podrá exonerarse de responsabilidad si acredita la existencia de una causa extraña. Por lo tanto, el criterio sostenido por la jurisprudencia de esta Sala desde tiempo atrás, según el cual cuando una persona ingresa al servicio militar en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares, criterio a partir del cual se

estableció una obligación de resultado a cargo de la entidad demandada, es aplicable frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar. En síntesis, no puede definirse de manera genérica y en abstracto el régimen de responsabilidad aplicable en el caso del daño sufrido por los conscriptos. Deberán estudiarse en cada caso las circunstancias particulares del mismo para determinarlo. En consecuencia, como la muerte del soldado se produjo en cumplimiento de funciones propias del servicio militar obligatorio, de acuerdo con el criterio jurisprudencial señalado, los perjudicados tienen derecho a la reparación integral del daño que se les ha causado. Ahora bien, para efecto de la reparación, resulta indiferente establecer si la prórroga por 8 días del término que establece la ley 37 de 1978 para prestar el servicio militar, se realizó o no por la autoridad facultada y con el cumplimiento de las formalidades legales, pues la responsabilidad no deriva de su mantenimiento en filas por un lapso superior a los 18 meses sino del quebrantamiento del derecho a la igualdad, ya que si bien el conscripto estaba obligado a prestar el servicio, no lo estaba a sacrificar su vida, en beneficio de una causa que atañe a toda la comunidad y por lo tanto, ésta debe soportarla. Sentencia 9890 del 02/02/21. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Actor:

ROSALINA GOMEZ BAYONA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002).

Radicación número: 68001-23-15-000-1994-9890-01(13768)

Actor: ROSALINA GOMEZ BAYONA Demandado: LA NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por los apoderados de ambas partes, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 15 de abril de 1997, mediante la cual se decidió: “PRIMERO. DECLARASE administrativamente responsable a la NACIÓNMinisterio de DefensaEjército Nacionalpor los daños ocurridos el día 3 de noviembre de 1992, en El Playón (Santander) en los cuales resultó muerto el joven Omar Enrique Gómez. “SEGUNDO. DECLARASE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa respecto de los demandantes

ROSALINA GOMEZ BAYONA, GREGORIA GOMEZ, YAMILE PEREZ GOMEZ, WILSON GOMEZ y BELISARIO PEREZ GOMEZ. “TERCERO. DECLARASE probada la excepción de FALTA DE REPRESENTACIÓN de la demandante GREGORIA GOMEZ. “TERCERO (sic). CONDENASE a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL a pagar a favor de la perjudicada ROSALINA GOMEZ BAYONA, el equivalente a 1000 gramos oro puro por concepto de daños morales. “CUARTO. DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda”.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones El 15 de abril de 1994, los señores ROSALINA GOMEZ BAYONA, quien obra en nombre propio y en representación de su hija menor GREGORIA GOMEZ; YAMILE PEREZ GOMEZ; WILSON GOMEZ y BELISARIO PEREZ GOMEZ, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda de reparación directa, ante el Tribunal Administrativo de Santander, en contra de la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional, con el objeto de que se hicieran

las siguientes declaraciones y condenas: “1. PRIMERA. El EstadoNaciónMinisterio de DefensaEjército Nacionales administrativamente responsable de la muerte del soldado OMAR ENRIQUE GOMEZ, ocurrida el 3 de noviembre de 1992, en el Playón, Santander. “SEGUNDA. El EstadoNaciónMinisterio de DefensaEjército Nacionalpagará a cada uno de los señores ROSALINA GOMEZ BAYONA, GREGORIA GOMEZ, YAMILE PEREZ GOMEZ, WILSON GOMEZ y BELISARIO PEREZ GOMEZ, la cantidad equivalente a UN MIL (1.000) gramos de oro fino, por concepto de perjuicios morales causados por la muerte de su hijo y hermano, respectivamente, OMAR ENRIQUE GOMEZ, de acuerdo al valor del gramo de oro fino para la fecha en que el Estado dé cumplimiento al art. 176 del decreto 01 de 1984, o para la fecha cuando quede ejecutoriada la sentencia que ponga fin al proceso en forma definitiva, certificado por el Banco de la República, entendiéndose esta condena en concreto.

“TERCERA. El EstadoNaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional pagará a la señora ROSALINA GOMEZ BAYONA los perjuicios materiales –daño emergente y lucro cesanteocasionados por la muerte de su hijo OMAR ENRIQUE GOMEZ, al valor que tenga el salario mínimo para la fecha que produzca el fallo (actualizado conforme al DANE), o mediante liquidación establecida en el art. 172 del C.C.A. y en concordancia con los arts. 307 y 308 del C. de P. C. o en la cuantía de CUATRO MIL (4.000) gramos de oro fino, de acuerdo al valor que certifique para la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad con el art. 107 del decreto 100 de 1980”.

2. Los fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda pueden resumirse así: el joven OMAR ENRIQUE GOMEZ fue reclutado en Cartagena, Bolívar, para prestar el servicio militar obligatorio, el cual cumplió entre el 1 de mayo de 1991 y el 30 de octubre de 1992. El 3 de noviembre de ese mismo año, es decir, “cuatro días después de haber cumplido con el servicio militar obligatorio, al parecer con el propósito de atender necesidades de emergencia relacionadas con la conservación del orden público, presumiblemente por órdenes superiores, sin que se hubiere decretado movilización o llamamiento especial en la forma prevista en las leyes, se requirieron los servicios de algunos exsoldados que se hallaban en espera de auxilios de transporte, a quienes se constriñó para ejecutar operaciones propias del servicio, entre ellos, el señor OMAR ENRIQUE GOMEZ, quien murió en

acción de combate en jurisdicción del municipio de El Playón (Santander), víctima de la acción de los violentos”.

3. La sentencia recurrida Consideró el Tribunal que en el caso concreto se produjo una falla del servicio porque se sometió al joven Omar Enrique Gómez a una carga que no estaba obligado a soportar, la cual consistió en obligarlo a prestar el servicio militar cuando ya había cumplido su deber, sin que la prórroga del término hubiera sido declarada de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la ley 37 de 1978.

Agregó que dicha prórroga no podía ser suplida por “la orden del día número 248 expedida por el comando del batallón Ricaurte el 3 de noviembre de 1993...en la que se nombra a la compañía de la que hacía parte el occiso como patrulla móvil pues allí nada se mencionó de la situación administrativa mentada asumiéndose de hecho que el varias veces nombrado se encontraba vinculado en debida forma, vale decir, de conformidad con el ordenamiento jurídico”. Negó el reconocimiento de perjuicios morales a favor de las demandantes por no haberse aportado “la prueba solemne del parentesco “, esto es, el registro civil del matrimonio de los padres o en su defecto, el reconocimiento como hijos extramatrimoniales. Por la misma razón consideró que estaba configurada la falta de representación de la menor Gregoria Gómez. De igual manera, negó la indemnización de perjuicios materiales solicitada por la señora Rosalina Gómez, por considerar que “los elementos de juicio vertidos al proceso no demuestran fehacientemente la dependencia económica necesaria

para proceder a la condena. Tampoco aparece acreditado que Omar Enrique Gómez desempeñara alguna labor que le reportara ingresos; simplemente se arguye que le colaboraba a la demandante en la atención de su pequeño negocio, quedando incierta la posibilidad de calcular, si su ausencia le derivó una mengua económica”. El conjuez nombrado para dirimir el empate que se dio en la Sala, aclaró su voto en relación con el fundamento de la responsabilidad del Estado, que a su juicio se deriva del “principio de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución, como antesala para la valoración de los efectos que se derivan del artículo 90 ibídem, tanto si se considera que el soldado fallecido ya había cumplido definitivamente con su obligación bajo banderas, a tal punto que se le asignó una carga irregular por sobrepermanencia en las filas, como si se estima que la misión en la que perdió la vida le fue asignada dentro del marco de las reglamentaciones legales ordinarias al servicio militar...La responsabilidad del Estado no sería única y excluyentemente la anormalidad de los riesgos a los que se vean sometidos los jóvenes que prestan el servicio militar obligatorio; también puede serlo el hecho mismo de ser sometidos por necesidades públicas a la prestación del servicio”. Agregó que aún “si se concluyera que la incorporación por sí misma no constituye carga excepcional..., surge una desigualdad de cargas respecto de aquellos soldados que son mantenidos en las filas y asignados al cumplimiento de tareas militares más allá de los 18 meses a los que regularmente son llamados...La permanencia adicional es una condición excepcional en la prestación del servicio,

que ocurre respecto de algunos soldados, no de todos; por consiguiente, personas puestas en la misma situación de hechocumpliendo servicio militar obligatorioreciben distinto tratamiento: unas son relevadas al cabo de 18 meses, mientras que otras, expirando ese lapso siguen sometidas a la disciplina de las filas y al riesgo inherente a dicho servicio”. Además, salvó su voto en relación con la negativa a reconocer indemnización por perjuicios morales a favor de los hermanos de la víctima, por considerar que la decisión de la Sala no está “acompasada con la realidad del país, con la lenta evolución normativa hacia el pleno reconocimiento formal de los derechos de los hijos, sea cual fuere la relación de sus padres, ni con la interpretación sistemática de las citadas leyes 45 de 1993 y 75 de 1968, en frente del estatuto orgánico del estado civil..., que estando oficialmente registrado un nacimiento señalado en él la madre de una personasin controversia alguna sobre el temase aduzca como requisito judicial para la legitimación activa y para la eventual prosperidad de una pretensión indemnizatoria, que se pruebe la maternidad extramatrimonial, apoyando la tesis en las normas que, por razones más comprensibles, demandan que el señalamiento de una presunta paternidad requiere de la aceptación documental del presunto padre, o de la declaración judicial sustantiva...Por las razones expuestas considero que la condena debió extenderse, en materia de perjuicios morales, a favor de todos los demandantes, según la regulación usual, sin que proceda excepción de falta de legitimación en la causa por activa. En este asunto debe privilegiarse, como lo manda la Constitución, la sustancia del

derecho por sobre las formas de las que ha sido revestido legal o jurisprudencialmente para condicionar su reconocimiento; éstas, no pocas veces, terminan sacralizándose con grave menoscabo del derecho que debían tutelar”. Dos de los Magistrados que integraron la Sala salvaron su voto por considerar que el daño sufrido por los demandantes con la muerte del joven Omar Enrique Gómez no fue antijurídico, dado que la prestación del servicio militar obligatorio es una carga que la ley impone a los administrados. El soldado “murió en combate, en cumplimiento de una operación militar...actividad normal propia de la instrucción militar –la prestación del servicio activoque de hecho implica un riesgo y peligro permanente para su vida. El hecho luctuoso aconteció 18 meses y cuatro días después del ingreso a filas del soldado Gómez , es decir, cuando éste aún estaba vinculado legalmente al servicio militar, pues si bien el término de prestación del mismo a términos de lo previsto por la ley 37 de 1978 (vigente para la época de los hechos) era de 18 meses, la institución armada tenía la facultad de ampliarlo hasta 24 meses si las circunstancias de orden público lo ameritaban, que fue precisamente lo que ocurrió”.

4. Razones de la impugnación 4.1. El apoderado de los demandantes solicita que se revoquen los numerales 3 y 4 de la sentencia y en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas por los hermanos de la víctima, “por ser incorrecta y no ajustarse a derecho, por cuanto al proceso contencioso administrativo se concurre en calidad de damnificados y no

de herederos...Se probó por los diferentes medios como testimonios la convivencia y la ayuda mutua. Con las partidas eclesiásticas se deduce que la señora Rosalina Gómez Bayona es la madre del occiso y de los diferentes demandantes; igualmente lo demuestran los registros civiles y mediante otorgación de poderes donde expresamente se manifestó que se demandaba para obtener el perjuicio del hijo y el hermano, respectivamente. Consideraciones que ha tenido el Consejo de Estado a través de jurisprudencias para reconocer a los terceros afectados damnificados, situación ésta que se esbozó desde la misma presentación de la demanda, toda vez que no se tenía precisión sobre el reconocimiento expreso de la madre para el occiso como sus hermanos”. 4.2. La parte demandada solicita que se revoque la sentencia y en su lugar se nieguen las pretensiones. Argumenta que “para la fecha en que se produjo la muerte del conscripto, es decir, el 17 de noviembre de 1992, éste se encontraba desarrollando actividades propias del servicio militar. Según la ley 37 de 1978, que regía para la época de los hechos, la prestación del servicio militar obligatorio podrá ser prorrogada por motivos de orden público; circunstancia que en efecto sucedió, lo que suscitó la orden del comandante del batallón Ricaurte de enviar los militares a la zona donde sucedieron los hechos. No comparto los argumentos de la sentencia impugnada en el sentido de exigir una voluntad expresa del Estado para ampliar el plazo de conscripción de una manera clara e inequívoca , máxime teniendo en cuenta la situación de orden público que se vivió y se vive en

nuestro país”.

5. Actuación en segunda instancia Del término para presentar alegaciones en esta instancia hicieron uso las partes. 5.1. El apoderado de los demandantes solicita la corrección del orden secuencial de la parte resolutiva del fallo, para que no haya lugar a confusión y en consecuencia, que se revoquen los ordinales segundo, tercero y cuarto de la providencia y en su lugar se reconozca que todos los demandantes están debidamente legitimados y se acceda a las pretensiones. Además, se adicione “el numeral tercero que condena a la demandada, con las indemnizaciones por los perjuicios morales para los hermanos de Omar Enrique, así como los perjuicios materiales para su madre Rosalina Gómez Bayona, liquidados éstos con base en el mínimo legal para la fecha de su muerte, actualizado a la fecha de la sentencia”.

Afirma que tanto las pruebas aportadas con la demanda como la testimonial recibida en el proceso “dan claridad sobre la naturaleza misma de los actores, quienes unidos por la sangre...vivieron juntos durante toda la vida”. 5.2. El apoderado de la Nación reitera su solicitud de que se revoque la sentencia impugnada. Manifiesta que “el deceso de Omar Enrique Gutiérrez se produjo por actividades propias del servicio militar obligatorio, como se encuentra probado con la certificación expedida por la autoridad competente en la cual figura el occiso dado de alta como soldado el 2 de mayo de 1991 y fue dado de baja el 17 de noviembre de 1992. Para la época en que sucedieron los hechos nefastos se encontraba vigente la ley 37 de 1978....El gobierno nacional por circunstancias de

orden público podía hacer uso de la facultad de prorrogar el tiempo del servicio militar obligatorio. Por las circunstancias presentadas en el municipio de El Playón (Santander) se hizo necesario que el comandante del batallón Ricaurte impartiera la orden de desplazamiento de militares al precitado municipio”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

I. A juicio del Tribunal, en el caso concreto no se acreditó la legitimación en la causa de los demandantes, con excepción de la señora Rosalina Gómez Bayona, ni hubo debida representación de la menor Gregoria Gómez, quienes concurrieron al proceso aduciendo su calidad de hermanos de la víctima, porque no se aportó el registro del matrimonio de los padres ni la constancia de reconocimiento como hijos extramatrimoniales.

Con la demanda se allegaron certificados del registro civil de nacimiento de Omar Enrique Gómez (fl. 1), Gregoria Gómez (fl.1), Wilson Gómez (4), Belisario Pérez Gómez (fl 7); así como copia de las actas de registro civil de nacimiento de Belisario Pérez Gómez (fl. 76), Gregoria Gómez (fl. 77), Wilson Gómez (fl. 78), Omar Enrique Gómez (fl. 79) y Yamile Pérez Gómez (fl. 80), en las cuales se afirma que son hijos de Rosalina Gómez Bayona. Ha considerado la Sala que “cuando se expida un certificado de registro civil de nacimiento y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre éste y aquéllos. En efecto, si tales nombres fueron

indicados en el correspondiente certificado, es porque el inscrito nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por su padre o se declaró judicialmente su paternidad. Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970”1. De acuerdo con ese criterio jurisprudencial que se reitera, el certificado de nacimiento aportado por los demandantes es prueba suficiente para acreditar su filiación, ya que de conformidad con lo previsto en el artículo 103 del decreto citado, se presume la autenticidad y pureza de las inscripciones hechas en debida forma en el registro del estado civil. En consecuencia, dado que en los registros civiles de nacimiento tanto de la víctima como de los demandantes consta que éstos son hijos de la señora Rosalina Gómez Bayona, queda demostrada su calidad de hermanos y por lo tanto, legitimados para interponer esta acción invocando tal calidad. Se acredita así mismo, la debida representación de la menor Gregoria Gómez. Por lo tanto, se procederá a decidir sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por los hechos aducidos en la demanda.

II. Se pretende derivar la responsabilidad del Estado por la falla del servicio atribuible al Ejército Nacional, al obligar al ciudadano Omar Enrique Gómez a participar en un operativo militar en el que falleció, cuando ya había cesado su deber de prestar tal servicio.

La entidad demandada se opone a las pretensiones argumentando que la muerte ocurrió en actos de servicio y por lo tanto, el daño no fue más que la realización 1 Sentencia del 21 de septiembre de 2000, exp: 11.766 del riesgo inherente a la actividad militar. Aclaró que éste aún no había sido dado de baja del Ejército, pues esa actividad que por lo regular dura 10 o 15 días, por razones de seguridad y organización apenas se iniciaba en relación con el contingente al que pertenecía el soldado Omar Enrique Gómez. Obran en el expediente certificados expedidos por el jefe de archivo general del Ministerio de Defensa (fl. 64) y por la coordinadora del grupo archivo general de la misma entidad (fl. 241), en los cuales se afirma que OMAR ENRIQUE GOMEZ fue dado de alta como soldado el 2 de mayo de 1991. No obstante, según la orden del día No. 100 del 3 de mayo de 1991, del comando del batallón de infantería No. 14, Ricaurte, 223 conscriptos, entre los cuales figura Omar Enrique Gómez, fueron dados de alta en esa misma fecha (fls. 66 a 73). En la liquidación de servicios del soldado realizada por el Ejército Nacional figura que éste prestó sus servicios 1 año, 6 meses y 8 días y que la causa del retiro fue su defunción (fl. 242). En el certificado de defunción de Omar Enrique Gómez consta que éste falleció el 3 de noviembre de 1992, en El Playón, Santander (fl. 60). El jefe de división del archivo general del Ministerio de Defensa certificó que el soldado falleció en cumplimiento de la misión comandada por el sargento segundo

José Pérez Oñate (fl. 62). De igual manera, el subdirector de personal del Ejército autorizó copia del expediente prestacional y certificó que éste “fue dado de baja por defunción el 3 de noviembre de 1992 durante enfrentamientos con subversivos” (fl. 247). En dicho expediente obra el concepto del comandante de la unidad táctica del batallón Ricaurte (fl. 255), quien relacionó las circunstancias en las cuales había fallecido el soldado: “El día 03 de noviembre del año en curso, a las 08:41 horas le llegó al cuerpo móvil al mando del SS. PEREZ OÑATE JOSE la información de un joven (Javier) que por los alrededores de su casa había unos cables que se encontraban enterrados al borde de la carretera, al lado de un palo de mandarina. El sargento formó el personal y le explicó la información y se verificó (sic) todas las medidas de seguridad, a las 09:00 horas se dirigió la patrulla al sitio indicado, formado por 0-2-12 y el civil que había dado la información, al aproximarse a la casa, el personal se distribuyó, se habló con el padre (Ramón) del joven y se dirigieron al punto donde se encontraban los cables. Al acercarse al sitio hizo (sic) explosión tres minas seguidas por ráfagas de armas cortas y largas, reaccionando de inmediato el personal entre los cuales se encontraba el SL. GOMEZ OMAR ENRIQUE, quien murió en el sitio de los hechos, al recibir la onda explosiva. “Que la muerte del soldado GOMEZ OMAR ENRIQUE ocurrió en el

servicio, simplemente en actividad”.

III. En principio, la responsabilidad del Estado frente a quienes cumplen actividades relacionadas con la defensa armada de las instituciones está preestablecida en la ley. Es lo que se ha denominado en derecho francés la indemnización a forfait. Esto porque quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y por lo tanto, sólo tienen derecho a las compensaciones que en su calidad de servidores públicos les reconozca la ley.

No obstante, tendrán derecho a la reparación en los términos del artículo 90 de la Constitución, cuando el daño se haya producido por falla del servicio2, o cuando 2 Al respecto, ver entre otras, sentencias del 15 de abril de 1995, exp: 10.286; 12 de diciembre de 1996, exp: 10.437; 28 de agosto de 1997, exp: 10.021 y 3 de mayo de 2001, exp: 12.338. se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. Así la Sala en providencia del 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187, preciso: “...en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referidos a quienes se encuentran en condiciones de igualdad,

en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. “Entratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común””. Ahora bien, en relación con los conscriptos la situación difiere, pues su pertenencia a las fuerzas armadas y por lo tanto, el sometimiento a los riesgos inherentes a la misma no es voluntario, aunque corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”3, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (art. 216 C.P.). Por lo tanto, frente a quienes se hallan en esta situación de especial sujeción deben distinguirse los daños sufridos como consecuencia de la restricción temporal de los derechos y libertades inherentes al cumplimiento del servicio militar, los cuales no son reparables en la medida en que han sido impuestos por la norma de normas, es decir, son jurídicos, y aquéllos que comprometen derechos de mayor valía como la integridad física o la vida misma, que en cuanto se sacrifican en beneficio de la comunidad deben ser reparados en razón del 3 Sentencia de la Corte Constitucional T-250 del 30 de junio de 1993. principio de igualdad frente a las cargas públicas. En tales casos, no será necesario acreditar que la administración incurrió en falla del servicio. En este orden de ideas, puede concluirse que el Estado debe reparar en

aplicación del principio de igualdad frente a las cargas públicas los daños sufridos por los conscriptos, siempre que éstos excedan las cargas propias de su permanencia en la institución armada y tengan como causa o razón la prestación del servicio. Ahora bien, cuando tales daños son ajenos a la prestación del servicio, deberá acreditarse la falla del mismo para que surja el deber de la administración de repararlos. Al respecto ha dicho la Sala: “...a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado. “En cuanto al daño, se ha dicho que éste es antijurídico cuando la víctima no tiene el deber de soportarlo o, lo que es lo mismo, cuando el Estado no tiene derecho a causarlo. Así las cosas, tratándose de una situación como la mencionada, considera la Sala que el daño será antijurídico cuando en virtud de él resulte roto el equilibrio frente a las cargas públicas, es decir, cuando, dada su anormalidad, implique la i