CE-68001-23-15-000-1995-00498-01(15391)-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTE

DE LA FUERZA PÚBLICA / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL PROBLEMA JURÍDICO: En cuanto al problema jurídico se observa que la parte actora menciona que se les causó un daño antijurídico, por cuanto su […], fue asesinado por el Suboficial del Ejército Nacional […], el día 5 de diciembre de 1993. VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TRASLADADA - Indagatoria Previamente a realizar el estudio de fondo, es necesario advertir que si bien se allegó copia auténtica de la diligencia de indagatoria de […], rendida ante el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar, no puede ser valorada por la Sala, teniendo en cuenta que la misma no se rinde bajo juramento, razón por la cual no puede someterse a ratificación, al no cumplir con uno de los requisitos señalados para el testimonio. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTABILIDAD DEL DAÑO De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que le sean imputables. En consecuencia, es necesario dilucidar en cada caso concreto si se configuran los elementos previstos en esta norma para que nazca el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al demandado.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA – Manejo de armas de fuego / FALLA EN EL SERVICIO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO – El arma no estaba bajo la guarda del Estado por ser de uso personal / CULPA PERSONAL DEL AGENTE – Daño causado cuando el agente estatal está en vacaciones / DAÑO SIN NEXO CON EL SERVICIO La Sala ha sostenido que en los casos de daños producidos en desarrollo de actividades peligrosas como lo es el manejo de armas de fuego el título de imputación no es otro que el fundamentado en la actividad generadora de riesgo. No obstante, como en la demanda la imputación se hace a título de falla del servicio, corresponde al juzgador, en primer término, dilucidar si se reunen los elementos que la estructuran, esto es una conducta irregular de la administración, el daño antijurídico, y el nexo causal entre éste y aquélla. […] En relación con la falla por acción es claro que dentro de las funciones de las fuerzas militares está la protección a los habitantes del territorio, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y de seguridad para la convivencia en paz, en cuyo desarrollo les está prohibido emplear medios incompatibles con los principios humanitarios, pues, como lo invocó el demandante, las autoridades están para proteger la vida, honra y bienes de los habitantes. En cuanto al nexo de causalidad, no se encuentra demostrado que el revólver utilizado para asesinar a Jairo Alfonso fuera de dotación oficial, y por el

contrario según se indicó en la demanda el mismo había sido adquirido en forma personal por el Suboficial “en el área en el monte”, y por lo demás, respecto de dicha arma no se acreditó que se encontrara bajo la guarda del Estado o afecta al servicio. De modo que bajo esta óptica no existe nexo instrumental, por cuanto el arma no se encontraba bajo la esfera de protección y custodia del Estado al ser un elemento de propiedad exclusiva de […] De otra parte, se encuentra probado que para el día en que acaeció el hecho en el cual perdió la vida […] el suboficial […] se encontraba disfrutando de vacaciones y por tanto, para ese momento no se estaba en ejercicio de las labores propias de su cargo, y ni siquiera puede deducirse, en virtud de la prueba que se encuentra en estado de valoración, que aquél ejerció frente a su víctima su calidad de miembro de Ejército, ni que incluso para ese día portara su uniforme. En las anteriores condiciones encuentra la Sala un caso de típica culpa personal del agente sin nexo con el servicio, que impide configurar la responsabilidad del Estado ante la carencia de nexo. CÉDULA MILITAR – Reemplazo de salvoconducto para porte de arma de fuego De otra parte, debe anotarse que para los miembros de las fuerzas militares la cédula militar reemplaza al salvoconducto para el porte de armas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2968 de 1982 ‘por el cual se dictan unas disposiciones sobre identificación del personal al servicio del Ministerio de

Defensa’, FUENTE FORMAL: DECRETO 2968 DE 1982 – ARTÍCULO 1

MONOPOLIO DE LAS ARMAS DE FUEGO – Inexistencia del deber de

custodia y vigilancia de todas las armas de fuego por parte del Estado [A]ún cuando de conformidad con el artículo 223 de la Carta el Estado tiene el monopolio de las armas y por tanto nadie puede poseerlas sin permiso de la autoridad competente, tal autorización no genera para el aparato estatal el deber de ejercer la custodia y vigilancia del armamento cuyo uso autoriza para uso particular, pues es al destinatario de ese permiso a quien le corresponde responsabilizarse del uso del mismo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 2535 de 1993, […] Admitir lo contrario implicaría que el Estado respondiera en todos los casos en que se produjera un daño antijurídico por quien se encuentra autorizado por el Estado para ejercer una actividad peligrosa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2535 DE 1993 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 223

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA – Manejo de armas de fuego / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA – Improcedencia del régimen de responsabilidad objetivo / ARMA DE FUEGO

DE USO PERSONAL

[N]o es posible analizar el juzgamiento bajo el régimen de responsabilidad objetiva, por cuanto si bien está demostrado que el hecho dañoso se produjo en desarrollo de una actividad peligrosa (uso de armas), también se demostró que el instrumento utilizado para producir el daño era de propiedad particular del agente sin que sobre el mismo el Estado tuviera la guarda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 68001-23-15-000-1995-00498-01(15391)

Actor: MELBA LUCIA RUIZ JIMÉNEZ Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJERCITO

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 20 de mayo de 1998, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLARASE PROBADA la excepción de FALTA

PERSONAL DEL AGENTE.

SEGUNDO: NIEGANSE LAS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA.

TERCERO: CONDENASE EN COSTAS A LA ACTORA” I.- ANTECEDENTES 1. - La demanda Mediante escrito presentado el 13 de febrero de 1995 ante la secretaría del Tribunal Administrativo de Santander (fl. 24), a través de apoderado, Agustín Daniel Salazar y Melba Lucía Ruiz Jiménez, esta última en su nombre y en el de sus hijos Leslie Milena y Lady Johanna Salazar Ruiz, presentaron demanda para que se declare la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por los perjuicios morales y materiales causados por razón de la actuación del Suboficial del Ejército José Hernán Díaz Castellanos, quien el 5 de diciembre de 1993, ocasionó la muerte a Jairo Salazar

Ruiz, con las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional es administrativamente responsable de la muerte del señor (Q.E.P.D) JAIRO ALFONSO SALAZAR RUIZ ocurrida el día 05 de diciembre de 1993, en el municipio de Piedecuesta Departamento de Santander.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior se ordene a la parte demandada, LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJERCITO NACIONAL a pagar a favor de mis mandantes: MELBA LUCIA RUIZ JIMÉNEZ, quien actúa en su propio nombre y en nombre y representación de sus menores hijas LESLIE MILENA Y LADY JOHANNA SALAZAR RUIZ, y AGUSTÍN DANIEL SALAZAR S, quien actúa en su propio nombre, por concepto de perjuicios morales para cada uno, o los que su despacho considere, liquidados en pesos colombianos según la certificación que expida el Banco de la República, para la fecha de ejecutoria de la sentencia que resuelva favorablemente esta acción.

TERCERA: Que como consecuencia de la primera declaración y para reparar los daños causados a mis mandantes, MELBA LUCIA RUIZ JIMÉNEZ, quien actúa en nombre propio, se condene a la Nación Ministerio de Defensa Nacional, Ejercito Nacional para que con cargo a su propio presupuesto, se les pague el valor a que asciendan la totalidad de los perjuicios materiales causados, como el daño emergente y el lucro cesante cierto y futuro, en la cuantía que se demuestre dentro de la tramitación del presente

proceso, o la que resulte de la liquidación posterior a la sentencia genérica, si a ella hubiera lugar.

CUARTA: Que la indemnización de los perjuicios se haga teniendo en cuenta la indexación o corrección monetaria, conforme a lo dispuesto por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y se deberá actualizar sin solución de continuidad, desde la fecha en que se causó el daño hasta el momento del pago total de la reparación del mismo.

QUINTA: La liquidación y pago de los perjuicios materiales, como son el daño emergente y el lucro cesante, cierto y futuro, se hará en sumas de dinero de curso legal en Colombia, devengando el respectivo interés técnico o legal de que trata el artículo 1.617 del Código Civil, por el lapso del cinco de diciembre de 1993 hasta la fecha en que quede debidamente ejecutoriado el fallo que resuelva favorablemente esta acción.

SEXTA: La liquidación y pago de las sumas reconocidas como resultado de esta acción, se hará en sumas de dinero de curso legal en Colombia, devengando intereses comerciales corrientes remuneratorios durante los primeros seis (6) meses, a partir de la ejecutoria de la sentencia e intereses moratorios si excediere de este término hasta el momento del pago efectivo, conforme a la certificación que expida la Superintendencia Bancaria para el momento, según lo consagrado en los arts. 177 y 178 del C.C.A, en concordancia con lo consagrado en el art. 191 del C.P.C y 884 del Código de Comercio SÉPTIMA: Que la sentencia que esa Honorable Corporación profiera en este caso, se le cumplimiento en el término improrrogable señalado en el artículo 176 del C.C.A.

OCTAVA: Que dentro el proceso de la referencia, se me reconozca el carácter del apoderado especial de la parte actora: MELBA LUCILA RUIZ JIMÉNEZ, actuando en nombre propio y en nombre y representación de las menores hijas LESLIE MILENA Y LADY JOHANA SALAZAR RUIZ, y AGUSTÍN DANIEL SALAZAR SOALNO, quien actúa en nombre propio, en los términos y para los efectos de los poderes conferidos y reconocerme la correspondiente personería para actuar...” 2. - Los hechos.

En la demanda, se narran los siguientes: “1º.- El señor (Q.E.P.D) JAIRO ALFONSO SALAZAR RUIZ, nació el día veintiocho de agosto de 1977, hijo de MELBA LUCIA RUIZ JIMÉNEZ y AGUSTÍN DANIEL SALAZAR RUIZ. 2º. De la unión de MELBA LUCIA RUIZ JIMÉNEZ y AGUSTÍN DANIEL SALAZAR RUIZ, se procrearon las siguientes hijas, que a su vez son hermanas carnales de JAIRO ALFONSO SALAZAR RUIZ, a saber: ALESLIE MILENA SALAZAR RUIZ BLADY JOHANA SALAZAR RUIZ 3º. El joven (Q.E.P.D) JAIRO ALFONSO SALAZAR RUIZ, murió violentamente el cinco de diciembre de 1993 en Piedecuesta Santander, a manos del Suboficial del Ejército Nacional JOSE HERNAN DIAZ CASTELLANOS. 4º. La Inspección Primera Penal del municipio de Piedecuesta,

Departamento de Santander, hizo el levantamiento del cadáver del joven (Q.E.P.D) JAIRO ALFONSO SALAZAR RUIZ, el día cinco de diciembre de 1993, a las 6:00 A.M. 5º. De acuerdo con el informe de la necropsia, practicada el día cinco de diciembre de 1993, por Medicina Legal, la muerte violenta del causante tuvo ocurrencia ‘de un shock cardiogénico secundario a herida cardiaca por PAF’. 6º. JOSE HERNAN DIAZ CASTELLANOS, pertenecía a las fuerzas armadas desde el año 1990, para el tiempo de los hechos era Suboficial del Ejército Nacional en el grado de Cabo Segundo y prestaba sus servicios en Orden Público, adscrito al Batallón Galán, con sede en el municipio del Socorro (Santander). 7º. El Suboficial JOSE HERNAN CASTELLANOS, causó la muerte del joven JAIRO ALFONSO SALAZAR RUIZ, con un revólver calibre 38 largo, que dentro del ejercicio de sus funciones, adquirió ‘en el área, en el monto’, como bien lo reconoce en la diligencia de indagatoria, practicada por la Fiscalía Doce Seccional del Socorro. 8º. JOSE HERNAN DIAZ CASTELLANOS, respaldaba el porte del arma de fuego, revólver calibre 38 largo, con la cédula militar, lo cual equivale a decir se amparaba en su fuero militar para respaldar el porte ilegal de armas. Este hecho también encuentra su soporte en los reconocimientos hechos por el Suboficial JOSE HERNAN DIAZ CASTELLANOS, en la diligencia de indagatoria

antes mencionada. 9º. El señor JOSE HERNAN DIAZ CASTELLANOS, la funesta madrugada del cinco de diciembre se encontraba departiendo en una fiesta de grado, donde se encontraba igualmente el joven (Q.E.P.D) JARIO ALFONSO SALAZAR RUIZ, quien en el transcurso de la noche había proferido algunas ofensas verbales a la condición de militar de aquél. V.gr ‘cantimplora del Ejército y otras’, que sin proponérselo la víctima dieron pie para que el suboficial se armara con un revólver calibre 38 largo, sacado de la Institución Militar donde prestaba sus servicios y produjera los resultados lamentables ya conocidos.

10. Con la muerte del joven JAIRO ALFONSO SALAZAR RUIZ, de manera directa, mis poderdantes se han visto afectados moral y materialmente a partir del día 5 de diciembre de 1993.

11. JAIRO ALFONSO SALAZAR RUIZ, para la fecha de su fallecimiento, se encontraba trabajando en el establecimiento comercial Pollo ZI, como ayudante en el camión repartidor de pollo en pie y también se desarrollaba como obrero en construcción, devengando un salario mínimo en cada actividad, con su muerte se causó un grave daño moral y material a sus padres y hermanas, quienes fueron privados definitivamente de su presencia y apoyo económico, ya que siendo el hijo mayor de una familia humilde le correspondía ayudar en el sustento de la casa.

12. Con la muerte violenta del joven (Q.E.P.D) JAIRO ALFONSO SALAZAR RUIZ, ocurrida el cinco de diciembre de 1993 se le privó del derecho más preciado que tiene todo ser humano, el

derecho a la vida, truncando a su corta edad, la posibilidad de desarrollar una vida laboral productiva, además se le quitó la posibilidad de estudiar y prepararse para alcanzar así posiciones destacadas en todos los ordenes de la vida.

13. Del Joven (Q.E.P.D) JAIRO ALFONSO SALAZAR RUIZ dependían su madre MELBA LUCIA RUIZ JIMÉNEZ, su padre AGUSTÍN DANIEL SALZAR S y dos hermanas, LADY JOHANNA SLAZAR RUIZ Y LESLIE MILENA SALAZAR RUIZ, de once y catorce años respectivamente, a quienes les aportaba tanto apoyo material, como orientación espiritual y moral.

14. El joven (Q.E.P.D) JAIRO ALFONSO SALAZAR RUIZ, tenía ingresos mensuales aproximados de dos salarios mínimos legales, derivados de sus actividades en la construcción y como ayudante en camión repartidor de pollo en pie, al momento de su muerte.

15. La familia SALAZAR RUIZ, afectada por el deceso cruento, del causante, ha sufrido graves perjuicios y padecido épocas de grandes necesidades económicas, e irreparable dolor espiritual a raíz de la muerte de Jairo Alfonso Salazar Ruiz (Q.E.P.D).” 3. - Contestación de la demanda.

Dentro del término de fijación en lista la entidad demandada intervino en el proceso argumentando que la muerte de Jairo Alfonso Salazar Ruiz tuvo origen en una falta personal del agente, toda vez que para la época de los hechos, el Suboficial José Hernán Díaz Castellanos se encontraba disfrutando de

vacaciones y no portaba arma de dotación oficial (fls. 32 a 36). 4. - Audiencia de conciliación. Ante el a quo el 4 de diciembre de 1996 se surtió el trámite propio de la audiencia de conciliación, sin que se obtuvieran resultados positivos (fl. 51). 5. - La sentencia de primera instancia 5.1 El a quo, mediante sentencia del 24 de mayo de 1998 (fls. 270 a 290), denegó las pretensiones de la demanda. Encontró el juzgador de primera instancia que la muerte del joven Jairo Alfonso Salazar Ruiz, fue ocasionada por el actuar irascible e imprudente de un miembro del Ejército Nacional, sin que tenga relación alguna con el servicio, por cuanto para el día de los hechos se encontraba de vacaciones y para cometer el crimen no utilizó un instrumento facilitado por el Estado. Estimó que el comportamiento desplegado por el agresor se desarrolló a título estrictamente personal, durante una celebración en una residencia particular. 6. - El recurso de apelación. La parte actora discrepó de la decisión del tribunal, en lo siguiente (fls. 302 a 304): Afirmó que la fuerza pública se encuentra establecida para proteger a los ciudadanos, no para eliminarlos, por lo cual en este caso, se configuró una falla de la institución, que la hace responsable de los daños causados a los demandantes, por cuanto en la madrugada del día 5 de diciembre de 1993, el Suboficial José Hernán Díaz asesinó al joven José Alfonso Salazar Ruiz con un revólver calibre 38 largo, resultando necesario preguntarse dónde obtuvo el arma? cómo salió el arma de la institución?, qué uso le pretendía dar? y por qué

respaldaba su porte con la cédula militar. Manifestó que debido a que José Hernán Díaz pertenecía a las fuerzas militares, su actuación sólo puede analizarse en relación con las funciones que desarrollaba, más aún cuando respondió a las agresiones verbales hechas por Jairo Alonso respecto a su condición de militar. Que como consecuencia de la muerte de Jairo Alfonso Salazar, sus familiares se vieron privados de obtener la ayuda económica que éste les brindaba. 7.- Alegatos de conclusión. El apoderado de la parte actora, reiteró lo expuesto en la demanda y en el memorial de apelación (fls. 307 a 315). La señora agente del Ministerio Público y la apoderada de la entidad demandada guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. Cuestión Previa Previamente a realizar el estudio de fondo, es necesario advertir que si bien se allegó copia auténtica de la diligencia de indagatoria de José Hernán Díaz Castellanos, rendida ante el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar, no puede ser valorada por la Sala, teniendo en cuenta que la misma no se rinde bajo juramento, razón por la cual no puede someterse a ratificación, al no cumplir con uno de los requisitos señalados para el testimonio.

2. Los hechos probados En relación con los hechos de que da cuenta la demanda, obran en el expediente los siguientes medios probatorios: 2.1. Sobre la causa de la muerte de Jairo Alfonso: 2.1.1. Acta de Levantamiento de Cadáver de Jairo Alfonso Salazar Ruiz, efectuada el 5 de diciembre de 1993 (fl. 66):

“1. Orientación del cadáver: CABEZA AL ORIENTE, PUEZ AL

OCCIDENTE.

2. Posición del cadáver:... AMBOS BRAZOS BIEN ESTIRADOS Y PUEZ ESTIADOS hacia el oeste.

3. Prendas de Vestir: PANTALÓN COLOR NEGRO EN YEAN

(sic), SIN CAMISA, ZAPATOSCOLOR NEGRO SIN MEDIAS,

CORREA DE CUEREO COLOR NEGRA Y CON ORIFICIOS...

4, Descripción de heridas: UNA HERIDA EN LA REGION

ESCAPULAR LADO IZQUIERDO, TRES (3) CENTÍMETROS

APROXIMADAMENTE EN DIRECCIÓN SUR ORIENTE DE LA TETILLA....” 2.1.2. Copia del acta de necropsia del cadáver de Jairo Alfonso Salazar Ruiz. (fl. 17 cdno. 2): “...EXAMEN EXTERNO... TORAX: Hay lesión producida por PAF a nivel del hemitorax izquierdo..

EXAMEN INTERNO: ... PULMONES: Hemorragia intraparenquimatosa en pulmones derecho e izquierdo, producida por heridas por PAF...

CONCLUSIÓN: Muerte violenta. Shock Cardiogenico secundario a herida causada por PAF”.

TRAQUEA . 2.2. Respecto al arma utilizada para asesinar a Jairo Alfonso, se aportó el estudio de balística efectuado por el Instituto Nacional de Medicina Legal (fl. 90): “Dada su constitución, calibre y número de estrías son de los comúnmente utilizados para ser disparados por arma de funcionamiento mecánico tipo (revólver) de igual calibre. 38...”

2.3. Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la muerte de Jairo Alfonso, se recepcionaron la declaración de José de Jesús Saavedra Gómez el día 18 de noviembre de 1996 (fls 207 a 210), quien señaló: “... era una fiesta que teníamos nosotros en mi casa ... por ahí, antecitos (sic) de las diez de la noche llegó JOSE HERNAN DIAZ, creo que es el agresor.... él departió aproximadamente hasta la una y media, iban a ser las dos cuando él salió y dijo que se iba para la casa, la fiesta siguió por ahí hasta creo que faltaría poquito para las tres, cuando apagué el equipo y ya se echó a ir (sic) el personal y ya nos íbamos a acostar, en el momento que yo ya había entrado a la pieza de mi dormitorio abrieron la puerta fuertemente la de mi casa, que era el difunto en el momento no recuerdo el nombre, era el hijo de doña Melba y él abrió la puerta y la cerró y como el golpe fue duro yo volví a salir de mi habitación, en el momento que yo abro la puerta de mi habitación sentí el disparo y me vuelan unas astillas de madera a mi cuerpo, entonces mi señora TERESA BASTO DIJO: Sonó un disparo que hizo José Hernán hacia adentro, y yo salí entonces el muchaho estaba dentro de mi casa ya había caído en estado agónico yo no sabía que le había hecho el proyectil, entonces en el emomento en que yo salí a la calle JOSE HERNAN decía: Salgan H.P, que yo aquí tengo puntería para dales (sic), estando

en esas yo me devolví para llevar el muchacho al hospital y lo montamos en el carro y lo llevamos al hospital y José Hernán se fue y no supimos que se hizo...” .” 2.4. En cuanto a la vinculación de José Hernán Díaz al Ejército Nacional, obra el informe rendido por el Comandante del Batallón de Artillería No 5 – Galán (fl. 72):. “1. El señor JOSE HERNAN DIAZ CASTELLANOS perteneció a esta Unidad Táctica como suboficial del Ejército en el grado de cabo segundo.

2. En el mes de diciembre de 1993 era suboficial activo de las

Fuerzas Militares.

3. Para el mes de diciembre de 1993, se encontraba disfrutando del onceavo turno de vacaciones correspondientes al lapso 92-93 autorizados por el Comando del Ejército.

4. El suboficial no tenía asignada arma de dotación oficial ya que se encontraba en vacaciones.

5. El Suboficial fue separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares con novedad fiscal 25-ENE-95 de acuerdo a resolución No 00040 del Comando del Ejército por requerimiento de la Justicia Ordinaria. Sindicado por el delito de homicidio...”

3. Responsabilidad Patrimonial del Estado.

De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que le sean imputables. En consecuencia, es necesario dilucidar en cada caso concreto si se configuran los elementos previstos en esta norma para que nazca el deber del Estado de

responder, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al demandado. En cuanto al problema jurídico se observa que la parte actora menciona que se les causó un daño antijurídico, por cuanto su Jairo Alfonso Salazar Ruiz, fue asesinado por el Suboficial del Ejército Nacional José Hernán Díaz Castellanos, el día 5 de diciembre de 1993. La Sala ha sostenido que en los casos de daños producidos en desarrollo de actividades peligrosas como lo es el manejo de armas de fuego el título de imputación no es otro que el fundamentado en la actividad generadora de riesgo. No obstante, como en la demanda la imputación se hace a título de falla del servicio, corresponde al juzgador, en primer término, dilucidar si se reunen los elementos que la estructuran, esto es una conducta irregular de la administración, el daño antijurídico, y el nexo causal entre éste y aquélla. a. Falla del servicio En el caso objeto de estudio se observa que en la demanda se imputa el daño (muerte de Jairo Alfonso) a una conducta ilícita por acción del agente Suboficial Díaz Castellanos, que según la demanda, desarrolló ejerciendo actos de autoridad, utilizando una arma de fuego que el agresor amparaba con su cédula militar, la cual utilizó contra la víctima causándole la muerte, daño éste que reviste el carácter de antijurídico en la medida en que los demandantes no tenían, ni tienen el deber jurídico de soportarlo. En relación con la falla por acción es claro que dentro de las funciones de las fuerzas militares está la protección a los habitantes del territorio,

el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y de seguridad para la convivencia en paz, en cuyo desarrollo les está prohibido emplear medios incompatibles con los principios humanitarios, pues, como lo invocó el demandante, las autoridades están para proteger la vida, honra y bienes de los habitantes. En cuanto al nexo de causalidad, no se encuentra demostrado que el revólver utilizado para asesinar a Jairo Alfonso fuera de dotación oficial, y por el contrario según se indicó en la demanda el mismo había sido adquirido en forma personal por el Suboficial “en el área en el monte”, y por lo demás, respecto de dicha arma no se acreditó que se encontrara bajo la guarda del Estado o afecta al servicio. De modo que bajo esta óptica no existe nexo instrumental, por cuanto el arma no se encontraba bajo la esfera de protección y custodia del Estado al ser un elemento de propiedad exclusiva de José Hernán Díaz De otra parte, se encuentra probado que para el día en que acaeció el hecho en el cual perdió la vida Jairo Alfonso Salazar, el suboficial Díaz Castellanos se encontraba disfrutando de vacaciones y por tanto, para ese momento no se estaba en ejercicio de las labores propias de su cargo, y ni siquiera puede deducirse, en virtud de la prueba que se encuentra en estado de valoración, que aquél ejerció frente a su víctima su calidad de miembro de Ejército, ni que incluso para ese día portara su uniforme. En las anteriores condiciones encuentra la Sala un caso de típica culpa personal del agente sin nexo con el servicio, que impide configurar la responsabilidad del Estado ante la carencia de nexo. Viene a propósito lo

expresado por la Sala en un caso similar, no idéntico, en sentencia de 6 de octubre de 1994: “Todo lo anterior muestra que la única circunstancia que permitiría establecer algún nexo entre el servicio y la culpa personal en que incurrió el policía agresor, sería el hecho de que vestía el uniforme oficial; en efecto la comisión de los hechos se produjo por fuera del servicio y al margen de su impulsión; el arma era la personal del agente y los hechos que desencadenaron la violenta reacción del agente son, además de desproporcionados, aislados completamente del servicio y del ejercicio de sus funciones. En otros términos, para el caso que el agente de policía vistiera su uniforme (resulta) irrelevante pues con uniforme o sin él, la reacción habría sido la misma y los efectos se habrían producido de manera igual; lo cual demuestra que el uniforme carece, en el sublite, de las características propias de un nexo instrumental que permita vincular la culpa del agente con la prestación del servicio. “Se trata pues, de un típico caso de culpa personal completamente desligada del servicio, sin capacidad, por consiguiente, para comprometer la responsabilidad patrimonial de la demandada: la calidad de funcionario público que ostente el agente dañoso, por sí sola, es insuficiente como título de imputación del daño a las entidades estatales; es menester, además, que su conducta sea constitutiva de falla del servicio o que, constituyendo culpa personal, guarde nexos con el servicio que impliquen la responsabilidad inicial del patrimonio público. Esta tesis, desarrollada y sostenida durante mucho tiempo por la

jurisprudencia del Consejo de Estado tiene hoy consagración en el artículo 90 de la Constitución Política”1 De otra parte, debe anotarse que para los miembros de las fuerzas militares la cédula militar reemplaza al salvoconducto para el porte de armas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2968 de 1982 ‘por el cual se dictan unas disposiciones sobre identificación del personal al servicio del Ministerio de Defensa’, que consagra: “Artículo 1º, Denominase ‘cédula de identidad militar’ el documento que está obligado a portar el personal de oficiales y suboficiales en servicio activo, situación de retiro o de reserva. Parágrafo 2º. La cédula de identidad militar para oficiales y suboficiales en servicio activo, reemplaza el salvoconducto para el 1 Exp: 8200, actor: Francisco Adán Casas y Otros. porte de armas a que se refiere el decreto 1663 de 1979 y normas que lo modifiquen.” Ahora bien, aún cuando de conformidad con el artículo 223 de la Carta el Estado tiene el monopolio de las armas y por tanto nadie puede poseerlas sin permiso de la autoridad competente, tal autorización no genera para el aparato estatal el deber de ejercer la custodia y vigilancia del armamento cuyo uso autoriza para uso particular, pues es al destinatario de ese permiso a quien le corresponde responsabilizarse del uso del mismo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 2535 de 1993, que reza: “Artículo 4º. Exclusión de responsabilidad. El permiso concedido a los particulares para la tenencia o porte de las armas, sus

partes, piezas, municiones, explosivos y accesorios se expedirá bajo la responsabilidad absoluta del titular del permiso y no compromete la responsabilidad del Estado.” Admitir lo contrario implicaría que el Estado res