CE-68001-23-15-000-1995-00978-01(15796)-2003

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE

INTERMEDIACIÓN DE SEGUROS / DEMANDA CONTRA ACTO PROPIO /

NULIDAD DE PLIEGOS DE CONDICIONES / NULIDAD DE LA

CONVOCATORIA A CONCURSO DE MÉRITOS – Nulidad de términos de referencia / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL SÍNTESIS DEL CASO: El Departamento de Santander demanda la nulidad de los términos de referencia del concurso público de méritos a que se hizo alusión en el punto 2 de la parte motiva, por considerar que tal acto administrativo es violatorio de normas superiores, en especial de los artículos de la Ley 80 de 1993 que establecen la obligación de incluir en los pliegos de condiciones aspectos como el término dentro del cual el adjudicatario debe suscribir el contrato, su objeto, su regulación jurídica, los derechos y obligación de las partes, etc. (nums. 2 y 12 art 30) y los requisitos para el nacimiento y puesta en marcha de los contratos (art. 41), omisión que condujo a que no se celebrara el contrato con posterioridad a la selección del intermediario y con ello, no se cumplieran otras normas derivadas de la suscripción de los contratos, como pago de impuestos, publicación, etc. TRÁNSITO LEGISLATIVO DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL – Regulación normativa sobre la acción precedente para demandar actos administrativos precontractuales y contractuales / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO

PRECONTRACTUAL / NULIDAD DE PLIEGOS DE CONDICIONES /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD - Acto administrativo

precontractual / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acto administrativo precontractual / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Acto administrativo contractual / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – No procede cuando se demandan actos separables del contrato o actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato Ante lo afirmado en la demanda para justificar la acción incoada en el sentido de que “por tratarse el acto acusado de un acto administrativo producido con motivo u ocasión de la actividad contractual, conforme al inciso 2º artículo 77 de la Ley 80 de 1993, el mismo podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción contractual“, la sala encuentra procedente hacer las siguientes precisiones: Es cierto que con las modificaciones que la ley 446 de 1998 introdujo al art. 87 del c.c.a., al señalar que los actos proferidos antes de la celebración del contrato son demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, no hay duda que, contrario sensu, los actos que se expidan en la etapa de la actividad contractual propiamente dicha, esto es, los que se producen luego de la adjudicación y celebración del contrato, durante su ejecución y liquidación, que es a los que se refiere el art. 77 de la ley 80 de 1993, son demandables a través de la acción contractual. No obstante que en el presente caso la demanda fue presentada con anterioridad a la expedición de esta ley, la jurisprudencia de la sala afirmaba desde antes que eran las acciones previstas en los artículos 84 y 85

del c.c.a., las que debían invocarse cuando se pretendiera el control de legalidad de los actos separables del contrato, entendidos éstos como lo actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del mismo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 6 de agosto de 1997, exp. 13495.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 77 / LEY 446 DE 1998 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedencia para demandar acto administrativo precontractual Debe aclararse que los actos previos al contrato también pueden demandarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, si con su expedición se causa un perjuicio o una lesión y el demandante pretende un resarcimiento. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN DE SEGUROS / FORMALIDADES DEL CONTRATO ESTATAL Las normas que regulan la intermediación de seguros (art. 9 decreto 855 de 1994, subrogado por el decreto 1436 de 1998) nada dicen sobre la forma como debe perfeccionarse ese particular negocio jurídico, pero cuando en éste es parte una entidad del Estado (como tomador y asegurado en los contratos de seguros) lo cual hace que el mismo adquiera la condición de contrato estatal, deben acatarse

las reglas generales de la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, en particular las que establecen cuándo el contrato estatal deber constar por escrito. Así, el 41 del estatuto contractual señala que “los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto del contrato y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. El art. 39, al hacer referencia a la forma del contrato estatal, de igual manera advierte que “los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito”, pero a renglón seguido señala que “no habrá lugar a la celebración de contrato con las formalidades plenas” cuando se trate de los contratos que por su valor así lo permitan, casos en los cuales “las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiere delegado la ordenación del gasto” (último inciso del artículo). NOTA DE RELATORÍA: Sobre los contratos de intermediación de seguros, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de marzo de 2001, exp. 9840.

FUENTE FORMAL: DECRETO 855 DE 1994 – ARTÍCULO 9 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 679 DE 1994 – ARTÍCULO 8 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 39

FORMALIDADES DEL CONTRATO ESTATAL

[E]l contrato estatal debe constar por escrito, en un documento firmado por ambas

partes, cuando por la cuantía, de acuerdo con el presupuesto de la entidad, así se requiera. Se elaborará, en cambio, una orden firmada sólo por el representante legal de la entidad o por el funcionario a quien se haya delegado la contratación, cuando por la cuantía, no se requiera de la formalidad del contrato. Puede concluirse de las normas citadas, que el contrato estatal debe celebrarse por escrito cuando por la cuantía así se requiera y cuando implique mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad (art. 39). En los demás casos, la entidad estatal debe expedir el documento en que haga constar “cuando menos el objeto del contrato y la contraprestación” y los elementos y estipulaciones que considere necesarios, sin necesidad de que el contratista concurra a firmar el documento (órdenes de servicio o de trabajo). CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN DE SEGUROS / NULIDAD DE PLIEGOS DE CONDICIONES – Por no indicar en los términos de referencia la forma de perfeccionamiento del contrato / NULIDAD DE PLIEGOS DE CONDICIONES – No configurada / OBLIGACIÓN DE SUSCRIBIR EL CONTRATO / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – La mera adjudicación obliga a las partes a cumplir las formalidades dispuestas por la ley Los términos de referencia que elaboró la entidad contratante señalaron el procedimiento de selección y las condiciones generales del contrato: vigencia del mismo, las obligaciones del adjudicatario y la forma como se remuneraría, los cuales se ajustaron a lo dispuesto por el numeral 5 del art. 24 y 2 del art. 30 de la

ley 80 de 1993. […] De una simple lectura de los términos referencia, cuya nulidad cuestiona la misma entidad que los elaboró, puede concluirse que no contrarían la ley, como quiera que cada una de las reglas que establecen las normas citadas fueron acogidas. No incurrió, entonces, dicho acto en un vicio de ilegalidad, cuando nada dijo sobre la formalización del contrato con el adjudicatario ni sobre los compromisos tributarios que éste adquiría con la entidad para la celebración del mismo. La ausencia de los requisitos indicados en la demanda, no liberaba a las partes de la obligación de suscribir el contrato, si de acuerdo con la ley debía constar por escrito. Tampoco se liberaba el contratista de cumplir con los requisitos derivados del contrato, así se tratara de uno sin formalidades plenas. La sola adjudicación del concurso colocó tanto al departamento como al intermediario adjudicatario en la obligación de cumplir con las formalidades dispuestas por la ley (art. 30 numeral 11). Le correspondía a la entidad estatal contratante velar porque el contrato con el intermediario seleccionado cumpliera con las formalidades establecidas en la ley, ya que era la administración la que de acuerdo con el monto de los seguros contratados, la que sabía a cuánto podía ascender la remuneración del intermediario.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 41

EL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL – El precio no es un elemento esencial por la forma de determinación / CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN COMERCIAL DE SEGUROS – El pago lo hace las compañías de seguros /

REGISTRO PRESUPUESTAL – No es necesario porque no se pagan honorarios, comisiones o reembolsos de gastos En el caso concreto, no se evidencia la violación del art. 41 de la ley 80 de 1993 ni de sus normas concordantes, por cuanto el precio no era un elemento esencial del contrato por su particular forma de determinación, ya que el pago al intermediario corría por cuenta de las compañías aseguradoras y el intermediario no recibiría honorarios, comisiones o reembolso de gastos alguno por parte del departamento (parágrafo numeral 1.2.3 de los términos de referencia), caso en el cual no había lugar a proceder al registro presupuestal. Por lo demás, si bien es cierto el intermediario no quedaba liberado de cumplir los requisitos derivados de su condición de contratista, así no se hubiera precisado los mismos en los términos de referencia ni elevado el contrato a escrito, el cumplimiento o no de ellos no tiene incidencia en la legalidad de los términos de referencia. DEMANDA CONTRA ACTO PROPIO – La entidad estatal debe intentar subsanar irregularidades antes de demandar sus propios actos [L]e llama a la sala la atención que una entidad estatal se apresure a cuestionar la legalidad de sus propios actos en la instancia judicial, cuando ella misma debió aplicar los correctivos necesarios si es que consideraba que existía alguna irregularidad saneable, así como lograr el cumplimiento de los requisitos que estaban a cargo del contratista.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil tres (2003)

Radicación número: 68001-23-15-000-1995-00978-01(15796)

Actor: DEPARTAMENTO DE SANTANDER

Demandado: AGENCIA NACIONAL ADMINISTRADORA DE SEGUROS LTDA.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el departamento de Santander contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 9 de julio de 1998, mediante la cual declaró no probada la excepción de inepta demanda y negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda El Departamento de Santander, a través de apoderada judicial, en ejercicio de la acción contractual, en demanda presentada el 29 de agosto de 1995 ante el Tribunal Administrativo de Santander, solicitó se hicieran las siguientes declaraciones: “Que son nulos los términos de referencia del concurso público de méritos para la escogencia del intermediario de seguros, que manejaría el programa de seguros del Departamento de Santander para cubrir los riesgos de los activos del Departamento y demás intereses de los que sea responsable, así como para la administración de los seguros contratados para el Departamento para cubrir riesgos de personas vinculadas a la administración. (...)” 2.- Los hechos 2.1 Mediante resolución No. 6330 del 14 de septiembre de 1994, el Gobernador de Santander ordenó la apertura de un concurso público de méritos con el objeto de recibir ofertas para la escogencia del intermediario de seguros que manejaría el programa de seguros del departamento, para cubrir los riesgos de sus activos y

demás intereses patrimoniales, e igualmente para administrar los recursos contratados por el departamento para cubrir riesgos de personas vinculadas a la administración. 2.2 La adjudicación del concurso público de méritos se haría por un término de cinco años y el servicio de intermediación comenzaría a prestarse a partir de la fecha en que el departamento notificara al proponente la resolución de adjudicación. 2.3 Mediante resolución No. 8924 del 20 de diciembre de 1994, el gobernador de Santander adjudicó el concurso público de méritos a la AGENCIA NACIONAL ADMINISTRADORA DE SEGUROS LTDA. 2.4 El correspondiente contrato de intermediación no se suscribió, ni se dio cumplimiento a las ordenanzas que establecían el pago de los impuestos correspondientes, ni se publicó, ni se pagó el impuesto de timbre, requisitos que exigen la ley 80 de 1993, las ordenanzas y las normas tributarias correspondientes. Tampoco se garantizó la calidad del servicio ni el pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones de personal que se utilizaría para el cumplimiento del contrato.

3. La entidad demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado por no haberse cumplido con los requisitos establecidos por la ley 80 de 1993 en sus artículos 41, 30 numerales 2 y 12, 24 num. 5, 14 num 2; art. 17 decreto 679 de 1994; art. 519 del Estatuto Tributario; las ordenanzas No. 20 de 1988 (art. 3 lit. f.), 8 de 1993 (art. 3 lit. a), 35 de 1980 (art. 3 lit 10), la cual fue negada en el auto

admisorio de la demanda del 2 de septiembre de 1996, por cuanto las citadas normas requerían ser examinadas en la sentencia, ya que allí se analizaría “si la no celebración del contrato, argüida por el demandante, que a la luz del numeral 12 de la ley 80 de 1993 (sic) reviste consecuencias sancionatorias, tiene a su turno, la virtualidad de anular los actos administrativos acusados”. En dicho auto se admitió la demanda con respecto a las resoluciones números 6330, 8536 y 7613 de 1994, mediante las cuales, en su orden, el gobernador de ese departamento, ordenó la apertura del concurso público de méritos, se prorrogó el plazo de adjudicación y designó el comité evaluador, nulidad que fue solicitada en escrito de corrección de la demanda, y se inadmitió con relación a la resolución No. 8924 del 20 de diciembre de 1994, mediante la cual se adjudicó el concurso a la Agencia Nacional Administradora de Seguros Ltda., en tanto “la misma pretensión fue propuesta en libelo aparte, por el mismo demandante”.

3. La sentencia del tribunal Precisó el a quo que al entrar en vigencia la ley 80 de 1993, inicialmente se consideró que los actos previos a la celebración del contrato no eran susceptibles de control legal anticipado por la vía de la acción de simple nulidad, pero tal interpretación fue variada y en la actualidad la jurisprudencia acepta la procedencia del control mencionado.

No obstante que la acción incoada fue la contractual y que debió haberse ejercido el control mediante la acción de nulidad, consideró que si bien de acuerdo con el rigorismo procesal era procedente proferir una

decisión inhibitoria, nada impedía realizar una interpretación razonable de la demanda y fallar el fondo de las pretensiones, teniendo en cuenta para ello la primacía de lo sustancial sobre lo formal. Frente a las razones que adujo la entidad demandante para pedir la nulidad de los términos de referencia que rigieron el concurso de méritos para la escogencia del intermediario de seguros del departamento, vale decir, no haberse suscrito el contrato, no haber contado con la aprobación de las garantías y las disponibilidades presupuestales, la ausencia de estipulaciones o cláusulas exorbitantes, de la publicación en la gaceta departamental y el pago de gravámenes, deficiencias que consideró violatorias de la ley 80 de 1993 y varias normas del orden departamental, el a quo sostuvo: “El pliego de condiciones, es un acto administrativo unilateral contentivo de los derechos y obligaciones de oferentes y contratantes que regirán el contrato en su formación y ejecución, discriminando las condiciones económicas, jurídicas y técnicas, teniendo efectos vinculantes para todos los participantes en el proceso licitario. Su estricto cumplimiento tiene por objeto proteger los intereses de las partes durante toda la actividad contractual. Se trata de actos de contenido general, puesto que sus destinatarios serán un número indeterminado de personas es decir aquellos que puedan participar en tales procedimientos de contratación. Como todo acto administrativo, debe ceñirse al principio de legalidad, por lo tanto, no se pueden incorporar cláusulas violatorias de disposiciones jurídicas de mayor jerarquía. (...) Respecto al acto controvertido, se observa que no contiene

disposición alguna contraria al estatuto general de la contratación estatal, Ley 80 de 1993, que acarreé su nulidad. ...los vacíos que este tuviere han debido llenarse con las disposiciones legales que prevé las falencias soportadas por el pliego acusado. Precisamente la ausencia de los requisitos expresados en la demanda no liberaba a las partes de la obligación de suscribir el contrato –art 39 Ley 80-, al contratista de pagar los gravámenes ordenanzales –ordenanzas 20 y 08 de 1988 y 1993, respectivamentey la publicación del mismo –art 41 ley 80, ni a la entidad de liquidar y cobrar el tributo. Por las anteriores razones, la integridad del acto acusado no sufrió lesión alguna y por ende será mantenida su legalidad”.

4. El recurso de apelación Fue interpuesto por la entidad pública demandante para insistir en que los términos de referencia objeto de la demanda están viciados de nulidad, ya que en ellos se dejaron de incluir requisitos que establece la Ley 80 de 1993. “Además, está probado y respecto a éste punto no se pronunció la Sala, como si lo hizo el Ministerio Público, y que es de gran importancia para el Departamento toda vez que de acuerdo al valor del contrato el demandado tendrá que pagar los gravámenes ordenanzales, que el demandado constituyó una póliza de cumplimiento por el valor de $20.000.000.oo, teniendo como base el valor que por concepto de seguros pagó el Departamento en el año 1993 (...), que le fue fijada por el Departamento

mediante resolución No. 9202 de 1994 que obra en el proceso, de donde se desprende que el valor del contrato de acuerdo al Decreto 679 del 20 de marzo de 1994 artículo 17 literal b), era de más de $ 200.000.000.oo puesto que el valor del amparo de cumplimiento no será inferior al 10% del valor del contrato”. Concluye que, de acuerdo al valor del contrato que se estimó en $200.000.000 y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y la certificación de presupuesto que obra en el proceso, debió celebrarse contrato escrito por cuanto no se trató de un contrato de menor cuantía.

5. Intervención en esta instancia Las partes guardaron silencio en esta instancia. Sólo intervino el Ministerio Público, para pedir la confirmación del fallo y de su concepto se destaca lo siguiente: “...lo primero que advierte la delegada, es que en el presente proceso no se estudia la legalidad del contrato resultante del proceso de selección, por lo cual no cabría pronunciamiento alguno sobre la forma como el mismo se haya producido, su perfeccionamiento, etc., y que en relación al acto acusado, el mecanismo de contratación estatal contiene dos etapas claramente diferenciadas: Una primera etapa, en la cual la entidad escoge a la persona natural o jurídica con la cual celebrará el negocio jurídico respectivo, y una segunda etapa que corresponde a la celebración misma del contrato, teniendo cada una de ellas sus propios requisitos y formalidades.

El pliego de condiciones, o términos de referencia, es un elemento perteneciente al proceso de selección del contratista, cuando el mismo

es una licitación pública o concurso de méritos, y como repetidamente se ha sostenido por la jurisprudencia y la doctrina, los pliegos son la ley de dicho procedimiento y deben contener todas las disposiciones necesarias para la selección objetiva de la oferta más conveniente para la entidad. Ahora, a diferencia del decreto 222 de 1983, que enumeraba los elementos que debía contener un pliego de condiciones, la Ley 80 de 1993 plantea una serie de requisitos que el mismo debe reunir; ...numeral 5 del artículo 24 .. (...) En los términos de referencia cuestionados (fls. 118 a 133), se establecieron los requisitos que debían reunir los interesados en participar en el concurso (numerales 1.2 y 1.8), se incluyó la información sobre el objeto del concurso y los servicios obligatorios que debía prestar el seleccionado (numerales 1.1 y 1.2.3), se aclaró que tales servicios no representarían erogación para la entidad contratante (parágrafo del numeral 1.2.3), se informó cuál debía ser el contenido de la propuesta (numeral 1.9) y se establecieron los criterios para la adjudicación del concurso así como la forma de calificación de las propuestas, con los puntajes máximos por cada rubro objeto de análisis (numerales 1.10, 1.10.1 y 1.11), todo lo cual permite afirmar que tales términos de referencia se ajustaron a las condiciones que la norma transcrita estableció como necesarias para que el pliego de condiciones cumpliera el cometido de conducir a la obtención de una selección objetiva del contratista, según el mandato del artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

... la importancia de los pliegos de condiciones o términos de referencia radica precisamente en la virtud que tengan que garantizar que el contratista escogido sea aquel que, en un régimen de libre concurrencia reúna todos los requisitos exigidos, y presente la propuesta más favorable para la administración; por lo cual, el hecho o hechos que se aduzcan como causal de nulidad de los mismos deben ser de tal entidad, que atenten contra ese objetivo primordial, como sucedería, por ejemplo, cuando el pliego no contemplara los criterios de selección del proponente o los factores de calificación, impidiendo con ello la comparación objetiva de las ofertas. En el presente caso, se demandó la totalidad de los términos de referencia elaborados para la selección del intermediario de seguros del Departamento de Santander, en últimas, por la sola circunstancia de no haber señalado el plazo dentro del cual debía suscribirse el contrato, porque los demás argumentos esgrimidos en la demanda se refieren a hechos ocurridos con posterioridad a la finalización del proceso de selección, como ya se anotó, es decir, a la etapa de perfeccionamiento y legalización del contrato y a una serie de omisiones que en la misma, según el demandante, se presentaron, pero que no pueden ser objeto de pronunciamiento en el sub lite, por cuanto no se debate la validez del contrato. Es cierto que un acto administrativo puede ser nulo por violación de la Ley tanto cuando contiene disposiciones que le son contrarias, como cuando omite disposiciones cuya inclusión es obligatoria, sin embargo, a juicio de este Despacho, la omisión que alega el demandante si bien constituye una irregularidad, no tiene la suficiente fuerza como para

desvirtuar la validez del acto acusado. (...) Finalmente, se observa que aún en el evento de que la estipulación relativa a la suscripción del contrato después de la adjudicación se considerara indispensable dentro de los términos de referencia, en el presente caso no habría lugar a predicar tal obligación, pues ello sólo sería posible si el contrato resultante de tal adjudicación tuviera una cuantía superior a la contemplada en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, norma que exime de la celebración de contratos con las formalidades plenas, entendidas estas como ‘..la elaboración de un documento escrito, firmado por las partes en el que además de establecer los elementos esenciales del contrato, se incluyen las demás cláusulas a que haya lugar, y el cual es publicado en la forma prevista por el parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80’ (art. 25, Decreto 679 de 1994). En el presente evento no se acreditó que el contrato por el cual se abrió el concurso de méritos, tuviera una cuantía superior a la establecida en dicha norma, por lo cual no se puede tampoco predicar la obligatoriedad de incluir en los términos de referencia, un plazo para su suscripción”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La sala confirmará la sentencia apelada, por las razones que a continuación expone.

1. La acción procedente para demandar la nulidad de los pliegos de condiciones o términos de referencia Ante lo afirmado en la demanda para justificar la acción incoada en el sentido de que “por tratarse el acto acusado de un acto administrativo producido con motivo u

ocasión de la actividad contractual, conforme al inciso 2º artículo 77 de la Ley 80 de 1993, el mismo podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción contractual“, la sala encuentra procedente hacer las siguientes precisiones: Es cierto que con las modificaciones que la ley 446 de 1998 introdujo al art. 87 del c.c.a., al señalar que los actos proferidos antes de la celebración del contrato son demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, no hay duda que, contrario sensu, los actos que se expidan en la etapa de la actividad contractual propiamente dicha, esto es, los que se producen luego de la adjudicación y celebración del contrato, durante su ejecución y liquidación, que es a los que se refiere el art. 77 de la ley 80 de 1993, son demandables a través de la acción contractual. No obstante que en el presente caso la demanda fue presentada con anterioridad a la expedición de esta ley, la jurisprudencia de la sala afirmaba desde antes que eran las acciones previstas en los artículos 84 y 85 del c.c.a., las que debían invocarse cuando se pretendiera el control de legalidad de los actos separables del contrato, entendidos éstos como lo actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del mismo. Así lo sostuvo la sala: “Establecido el carácter de acto administrativo general que detenta (sic) el pliego de condiciones para una licitación pública (como es el caso), su control por el contencioso de nulidad no se puede remitir a duda, razón que unida al cumplimiento de las exigencias del art. 137 del C.C.A. impone la admisión de la demanda.” 1

De igual forma, en el auto del 6 de agosto de 1997, exp. 13.495, en el cual se admitió la demanda de nulidad del acto administrativo por el cual se ordenó la apertura de una licitación, la sala señaló: “... habrá que aceptar que ciertos actos previos a la celebración del contrato podrán demandarse, por cualquier persona, en acción de simple nulidad (artículo 84 del C.C.A.). En este sentido ya la jurisprudencia de la Sala ha aceptado la viabilidad de esta clase de acción frente a actos como los de apertura de una licitación o concurso y de adopción de pliegos de condiciones. Así mismo ha tramitado acciones de simple nulidad contra los actos de las asambleas o concejos que autorizan a los gobernadores o alcaldes para la celebración de ciertos contratos.” Debe aclararse que los actos previos al contrato también pueden demandarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, si con su expedición se causa un perjuicio o una lesión y el demandante pretende un resarcimiento.

2. El acto que se demanda El Departamento de Santander ordenó, a través de la resolución No. 6330 del 14 de septiembre de 1994, la apertura de un concurso público de méritos para recibir 1 Auto del 10 de octubre de 1991. Exp. 6802. También puede verse la sentencia del 6 de diciembre de 1990. Exp. 5165 y el auto del 10 de marzo de 1994, Exp. 9118. ofertas a fin de seleccionar al intermediario de seguros que se encargaría de manejar su programa de seguros (fls. 119 a 133). En los términos de referencia

que sirvieron de base al concurso estableció las siguientes condiciones: La función básica del intermediario consistiría en identificar y evaluar los riesgos a los que estuvieran expuestos los activos del departamento, con el fin de definir una política de administración de riesgos que permitiera establecer la conformación y estructuración de las pólizas de seguros; debía tramitar las reclamaciones de siniestros que afectaran las distintas pólizas; revisar los documentos de seguros originados en las compañías de seguros; gestionar los recaudos de las primas y actuar como intermediario de seguros ante las compañías seleccionadas para asegurar los activos o intereses patrimoniales del departamento de Santander y cubrir los riesgos de las personas vinculadas a él (numeral 1.1). En el concurso podían participar los intermediarios de seguros constituidos como sociedades comerciales colectivas o de responsabilidad Ltda., debidamente inscritas y autorizados como tales por la Superintendencia Bancaria, con domicilio en el departamento de Santander y que hubieran facturado en 1993 primas de seguros por más de $400.000.000 (Num. 1.2). La adjudicación del concurso de méritos se haría por un término de 5 años y el servicio de intermediación se empezaría a prestar a partir de la fecha en que el departamento notificara al proponente la resolución de adjudicación (Num. 1.2.2). Allí se establecieron los servicios obligatorios que debía prestar el intermediario seleccionado; se advirtió que como el corretaje de seguros es pagado por las compañías aseguradoras, el intermediario no devengaría por parte del departamento “ningún honorario, comisión, reembolso de gastos o cualquier forma

de retribución por los servicios prestados”; se