CE-68001-23-15-000-1995-01196-01(19789)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / PRUEBAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

/ LEALTAD PROCESAL / VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA /

REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRINCIPIO DE

CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA

TRASLADADA / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PRUEBA TRASLADADA

DEL PROCESO DISCIPLINARIO / FUERZAS MILITARES / EJÉRCITO

NACIONAL / VALORACIÓN PROBATORIA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL /

VALORACIÓN PROBATORIA DE LA INDAGATORIA / FALTA DE JURAMENTO / INADMISIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / EXPEDIENTE DISCIPLINARIO – Por agresión sexual / PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL / PRUEBA

DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL

[O]bran copias simples del proceso disciplinario adelantado por las Fuerzas Militares en contra de [soldado], por la agresión sexual en perjuicio de [menor de edad], (…) donde se contienen diferentes piezas procesales y probatorias que serán valoradas en esta instancia, por cuanto fue una prueba aportada por la entidad demandada (…) algunos a solicitud de la parte actora y otros de la demandada, pero se entiende que por ser la entidad demandada la que los aporta, conoce plenamente su contenido y se allana a su solicitud. En consecuencia, y teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial de esta Sala, la prueba trasladada será valorada, ya que fue aportada por las Fuerzas Militares de

Colombia – Ejército Nacional, de manera que no se requiere para su perfeccionamiento su ratificación en la instancia contencioso administrativa, de lo contrario se estaría desconociendo el principio de lealtad procesal. Conforme a lo anterior, se deja sentado que los medios de prueba que se trasladan son de tipo documental, los cuales han sido sometidos al principio de contradicción en la forma establecida en el artículo 289 del C. de P. C. (…) Se excluyen de los testimonios analizados las diligencias de indagatoria puesto que no pueden ser tenidas en cuenta ya que no han sido rendidas bajo juramento y no hay otro medio probatorio que las ratifique.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 289

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de 13 de febrero de 2006; Exp. 14009; C.P. Germán Rodríguez Villamizar, de 14 de agosto de 2008; Exp. 15999; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, de 13 de mayo de 2009; Exp. 16687, de 19 de agosto de 2009; Exp. 16363; C.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 19 de agosto de 2009; Exp.18364, C.P. Enrique Gil Botero, de 4 de noviembre de 2010; Exp. 0639; C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, de 30 de mayo de 2002; Exp. 13476; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y de 17 de marzo de 2010; Exp.

17925; C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

SOLICITUD DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / LITISCONSORCIO

FACULTATIVO – Su no conformación no limita el estudio del asunto /

INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL PROCESO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CULPA GRAVE / DOLO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Sobre el llamamiento en garantía efectuado por el Ministerio Publico, teniendo en cuenta que éste no se perfeccionó, la Sala prevé que no se trata de un litisconsorcio necesario sino que se está frente a un litisconsorcio facultativo por lo cual esta circunstancia no es óbice para proferir una decisión que ponga fin al proceso, por cuanto es apenas obvio que si el llamado en garantía no fue vinculado al proceso que se siguió en contra de la entidad pública, en el evento en que ésta resultara condenada, lo resuelto en la sentencia, aunque ningún efecto patrimonial deriva sobre aquel, acredita a la entidad o al Ministerio Público para iniciar un proceso ordinario de reparación directa ante la justicia contencioso administrativa, donde se demuestre su culpa grave o dolo en la producción del daño.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 27 de noviembre de 1997; Exp. 12679; C.P. Ricardo Hoyos Duque y de 22 de julio de 1994; Exp. 0386;

C.P. Luis Eduardo Jaramillo Mejía.

CLÁUSULA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESATDO / FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación e interés. (…) Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 21 de octubre de 1999; Exp.10948-11643, de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213 y, de la Corte Constitucional, las sentencias C832 de 2001, C333 de 1996, C892 de 2001, C864 de 2004, C037 de 2003, C619 de 2002, C918 de 2002.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD / PRINCIPIO DE IGUALDAD / ESTADO SOCIAL DE DERECHO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / CERTEZA DEL DAÑO / DETERMINACIÓN DEL DAÑO / ELEMENTOS DEL DAÑO / IMPUTACIÓN FÁCTICA / IMPUTACIÓN JURÍDICA / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA PRESUNTA / FALLA PROBADA / DAÑO ESPECIAL /

RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS

PÚBLICAS

[E]l daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2 y 58 de la Constitución”. (…) Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida. (…) en cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial – desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 58

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 9 de febrero de 1995;

Exp.9550 y de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001 01541 AG, de 14 de septiembre de 2000; Exp.12166; C.P. María Elena Giraldo Gómez y de 2 de junio de 2005; Exp. 1999-02382 AG.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PRINCIPIO DE IMPUTABILIDAD / IMPUTACIÓN FÁCTICA / IMPUTACIÓN

JURÍDICA / IMPUTACIÓN OBJETIVA / POSICIÓN DE GARANTE / PRINCIPIO

DE PROPORCIONALIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN /

REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO

[E]n la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción.

(…) Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. (…) la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional, SU1184 de 2001.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NEXO CON EL SERVICIO /

DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / FUERZAS

MILITARES / REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACTO DEL SERVICIO

[E]n aplicación del principio del iura novit curia analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal

hipotético de manera arbitraria. (…) para que pueda hablarse de conducta imputable al Estado y por la cual deba responder patrimonialmente, es necesario que la conducta de su agente ejecutor directo de la función enjuiciada, tenga nexo jurídico con el servicio; que por ello mismo la simple calidad de empleado o funcionario que ostente el autor de un hecho no vincula necesariamente al Estado, debido a que aquél no siempre actúa en su calidad de tal y bien pudo actuar en desarrollo de actividad de carácter eminentemente personal y por tanto ajena a toda actividad pública. (…) la calidad de miembro de las fuerzas públicas no es suficiente para presumir que todas las conductas por él desempeñadas le sean atribuibles a la responsabilidad de la entidad a la cual pertenece, pues al Estado no se le puede imputar la responsabilidad por toda actividad dañosa realizada por uno de sus agentes, y mucho menos de aquellas acciones ejercidas en el marco del ámbito privado de aquellos.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del de 18 de julio de 2002; Exp. 13533; C.P. María Elena Giraldo Gómez, de 27 de noviembre de 2002; Exp. 13759; C.P. María Elena Giraldo Gómez, de 29 de enero de 2004; Exp. 14951; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y de 17 de junio de 2004; C.P.

María Elena Giraldo Gómez. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / AUSENCIA DE IMPUTACIÓN / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DEL NEXO CON EL SERVICIO / ACTO POR FUERA DEL

SERVICIO / DAÑOS OCASIONADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / CULPA PERSONAL DEL AGENTE / NATURALEZA DE LA ACCIÓN

DE REPARACIÓN DIRECTA / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACCESO CARNAL ABUSIVO CONTRA MENOR

DE EDAD

[S]i bien se probó el daño antijurídico, no ocurre lo mismo con el segundo elemento, pues como se demostró no existe ningún factor de conexidad entre la aterradora conducta desplegada por el sargento agresor y el servicio para el cual se encuentran instituidas las Fuerzas Militares, pues si bien es cierto que sus miembros están obligados a observar un adecuado comportamiento dentro y fuera del servicio, cuando estas conductas se desarrollan al margen de dicho servicio, sin que haya algún componente que la ligue a la labor militar del agente, ella solo puede atribuirse a la responsabilidad personal de éste, como en efecto ocurrió en el caso que se instruye, pues [el sargento] fue condenado penal y disciplinariamente porque se halló responsable en cada uno de estos procesos, donde lo que se juzgó, fue, precisamente, su responsabilidad personal subjetiva. Por el contrario, en un proceso de reparación directa, se juzga la responsabilidad patrimonial del Estado que solo podrá verse comprometida, cuando la conducta desplegada por uno de sus miembros y que causa un daño antijurídico, tenga alguna vinculación con el servicio que la entidad está llamada a garantizar, es decir que dicha actuación haya sido realizada por el agente en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del

ejercicio de éstas, a propósito de la prestación del servicio o valiéndose de los instrumentos dotados por la entidad, para que pueda someterse a un juicio de imputación, que en este caso no puede ser de naturaleza presuntiva, como ya se dijo.

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CARGA DE LA PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN EL PROCESO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA

[E]l actor cuenta con todos los medios de prueba que legalmente se encuentran instituidos, tales como el testimonio, la confesión, la inspección judicial y los indicios, entre otros, para demostrar los hechos alegados en la demanda, y le corresponde a él, por regla general, conforme al artículo 171 del Código de Procedimiento Civil, la carga de la prueba, a menos que legal o jurisprudencialmente se hubiese establecido, como excepción a la regla, una presunción que invirtiera dicha carga, situación que no se presenta en el caso que se debate.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C, siete (7) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 68001-23-15-000-1995-01196-01(19789)

Actor: JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ DÍAZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 29 de septiembre de 2000 proferida por Sala de Descongestión de los Tribunales de Santander, Norte de Santander y Cesar, mediante la que se dispuso: “PRIMERO: DECLARESE fundada la excepción de FALTA PERSONAL DEL AGENTE propuesta por la apoderada de la parte demandada.

SEGUNDO: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda”.

(fl 163-172 c.princ.)

ANTECEDENTES

1. La demanda. 1 Fue presentada el 16 de noviembre de 1995 por JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ DÍAZ y LUZ MARINA HURTADO ACERO, en nombre propio y además en representación de su hija menor de edad LUDY JIMENA SÁNCHEZ HURTADO, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., con el objeto de que se declarara responsable administrativa y patrimonialmente a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL de la agresión sexual efectuada por uno de sus militares a la menor LUDY JIMENA SÁNCHEZ HURTADO, en hechos acaecidos en San Vicente de Chucurí, el día 9 de septiembre de 1995. 2 Como consecuencia de la anterior declaración se solicitó condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar, a título de daño emergente la suma de $10.000.000 m/legal; por concepto de daño moral el valor

1.000 gramos de oro fino, para cada uno de los actores, y; por motivo del daño fisiológico el valor de 3.000 gramos oro fino. 3 Como fundamento de las pretensiones, el actor expuso los hechos que la Sala sintetiza así: El día 9 de septiembre de 1995, en San Vicente de Chucurí, un militar agredió sexualmente a la menor LUDY JIMENA SÁNCHEZ HURTADO. El infame ataque ha causado un daño moral a los demandantes ya que la niña ha requerido atención médica y psicológica. La pequeña fue desflorada y lesionada en su psiquis, en su pudor y en su sexualidad por un miembro del Ejército Nacional de nombre JOSÉ ANASTASIO CANDIA LOZANO, en circunstancias abruptas en las que perdió su virginidad, siendo apenas una niña.

2. Actuación procesal en Primera Instancia. 1 El Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda mediante providencia del 12 de diciembre de 1995, la cual fue notificada al Ministro de Defensa por conducto del Comandante de la 2ª División del Ejército de Santander

(Res. 6162/93). (fl 22 c.1) 2 El Procurador 16 en lo Judicial para Asuntos Administrativos, presentó escrito de fecha 18 de marzo de 1996, (fl.26 c1) y en su calidad de representante del Ministerio Público solicitó llamamiento en garantía en contra del Sargento Segundo, JOSÉ ANASTASIO CANDIA LOZANO, servidor público vinculado al Ejército Nacional. El llamamiento en garantía fue admitido por el Tribunal Administrativo de

Santander, mediante proveído de fecha 25 de junio de 1996. La entidad demandada contestó la demanda en la oportunidad legal (fl.31-54 c1), mediante escrito en el cual manifestó que el comportamiento del SS. Candía Lozano ANASTASIO, no compromete la responsabilidad del Estado por tratarse de una culpa o hecho personal del agente. 3 Mediante auto de fecha 4 de noviembre de 1998, se decretó la apertura a pruebas, etapa que culminó sin haber sido convocada la audiencia de conciliación y acto seguido se corrió traslado para alegar de conclusión por auto de 13 de julio de 2000 (fl 149 c1) El 9 de agosto de 2000 la parte demandante presentó los alegatos de conclusión (fl 150-162 c1) y fundamentado en lo dicho por el Agente del Ministerio Público, en el escrito que solicitó el llamamiento en garantía, y la contestación de la demanda, consideró probado que los hechos si ocurrieron, señalando como responsable al Sargento Segundo del Ejército Nacional, ANASTASIO CANDIA LOZANO. Expuso que no puede aceptarse la tesis de la culpa personal del agente, planteada por la entidad pública demandada, porque como lo anota la providencia de fecha 23 de noviembre de 1995, proferida por el Comando General de las Fuerzas Militares, aportada por la demandada y a través de la cual se declaró la responsabilidad disciplinaria del SS CANDIA LOZANO y se ordenó separarlo en forma absoluta del servicio, “los militares por su misma condición dentro y fuera de la Unidad deben observar un comportamiento adecuado que corresponda a la

Autoridad que representa (sic) y cuando se actúa por encima de estos principios morales, como en el caso en cuestión la acción disciplinaria tiene que ser oportuna y ejemplarizante” (subrayado dentro del texto). La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

3. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda considerando que no es posible imputarle responsabilidad a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por la conducta reprochable del entonces uniformado, pues es claro que éste actuó dentro del ámbito de su esfera personal en la comisión del ilícito del que finalmente fue declarado culpable, sosteniendo que del material probatorio se deduce que los hechos ocurrieron en la casa de habitación del agente infractor y por la hora y el sitio en que se consumaron, no se demuestran que hayan tenido lugar con ocasión del servicio o por razón del mismo, razones por las que concluye que el Agente en su actuar no intervino como miembro de la fuerza pública o en ejecución de un servicio, pues no adelantaba tareas o diligencias de carácter oficial, “solo actuaba en procura de satisfacer propósitos de índole personal sin que contara para ello con el respaldo, la autorización o la proporción de elementos de dotación oficial por parte de la institución para la ejecución del hecho en mención”. El hecho objeto de demanda no está ligado o vinculado con la administración; en consecuencia no existe razón para predicar la responsabilidad de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL y por el contrario, habrá de

declararse fundada la excepción de FALTA PERSONAL DEL AGENTE, propuesta por la demandada.

4. Recurso de Apelación.

En fecha 15 de noviembre de 2000, encontrándose dentro de la oportunidad legal, la parte demandante interpuso y sustento el recurso de apelación, con el objeto de que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se despachen favorablemente las súplicas de la demanda. Los demandantes para sustentar su apelación, se refieren a la aplicación de la falla presunta en los casos de responsabilidad por falla médica, sosteniendo que igual tratamiento debe aplicarse en este escenario para que sea el Ejército Nacional quien acredite si el Agente Oficial se hallaba en la hora y momento de los hechos en servicio o de franquicia o de vacaciones o suspendido de funciones. Comparó los hechos analizados con casos de falla medica, accidente bajo contrato de transporte, contrato de educación, para decir que en estos casos no podría el hospital contestar que no sabe qué medico se encontraba de turno, la empresa de transporte qué chofer conducía el automóvil o el colegio decir que no sabe sí determinado profesor, cierto día y cierta hora, debía estar dictando clase o se hallaba de descanso, o de permiso; mucho menos el Ejército Nacional, institución por excelencia disciplinada, puede afirma que no sabe a qué unidad o compañía pertenecía uno de sus suboficiales, anotando que no niega que el SS CANDIA LOZANO perteneciera a esa organización, así como tampoco pudo precisar si éste se encontraba de servicio o de franquicia en la hora en que agredía sexualmente a la niña. Afirmó que esto sería presumir que todo militar está en franquicia mientras no se

demuestre lo contrario, cuando lo correcto es presumir que todo militar está en la vida militar, mientras no se establezca lo contrario.

5. Actuación en segunda instancia. 1 El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 6 de abril de 2001

(fl 194 cp) y por auto del 8 de mayo de 20001 (sic) se dispuso traslado para alegar de conclusión (fls.196 cp). 2 La parte demandada, mediante escrito presentado el 29 de mayo de 2001, dijo que le parece justa y ajustada a derecho la decisión del a quo y la figura jurídica de la culpa personal del agente aplicada. Agregó, que no existe nexo causal entre la conducta punible por la cual el suboficial ANASTASIO CANDIA LOZANO fue procesado y condenado penalmente y el servicio, que comprometa la responsabilidad de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL. (fl 197 c.p) 3 El Ministerio Público, a través de la Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado, en fecha 16 de julio de 2001, presentó su concepto, manifestando que no compartía la decisión de primera instancia y solicitó que se revocara el fallo y en su lugar se atendieran las pretensiones indemnizatorias deprecadas por los actores, toda vez que estaba probada la legitimación en la causa por activa; que los hechos permitían ser analizados a la luz de la teoría de la falla en el servicio probada, por lo que corresponde a la parte actora demostrar los elementos que la constituyen: el daño, la falla propiamente dicha y el nexo de causalidad entre ésta y aquel (fl. 200-210 c.p)

Que con el reconocimiento realizado por el Instituto de Medicina Legal y las copias del proceso penal, se halla plenamente demostrado el daño; esta igualmente demostrada la calidad de militar del agresor y “el Ministerio de Defensa no demostró fehacientemente que para la fecha de ocurrencia de los hechos, el agresor se hallaba en franquicia, licencia o vacaciones, eventos en los que su actuación se deslinda del servicio, y, por ende, cualquier conducta contraria al ordenamiento jurídico se entenderá realizada dentro de la esfera personal del agente, lo que permite inferir que para a fecha y hora de comisión de (sic) punible hacia parte integrante del cuerpo armado demandando y, por ende, su 1 En el auto que corre traslado para alegar, aparece como fecha 8 de mayo de 2000. Debe entenderse que es 8 de mayo de 2001, porque se trata de un error de mecanografía. reprochable actuación compromete la responsabilidad administrativa y patrimonial de la entidad demandada”. De esta manera, encontró establecido el nexo de causalidad entre el perjuicio sufrido por la menor, sus padres y hermanos y la actuación de la entidad demandada. Agregó, que al estudiar la hoja de vida del agresor, éste ha incurrido en varias oportunidades en faltas contra la moral y el prestigio de las fuerzas Militares y contra el servicio, habiendo sido sancionado con amonestación severa, no obstante continuaba vinculado al servicio, lo que pone de presente la falta in vigilando del ente público respecto de sus funcionarios. Resaltó las consideraciones efectuadas en los pronunciamientos de primera y

segunda instancia del proceso disciplinario, en los cuales se decidió separar absolutamente del cargo al SS CANDIA LOZANO, donde, de acuerdo con el concepto del Fiscal, aplican las máximas sanciones considerando su condición de miembro activo del Ejército Nacional. Estimó en extremo desafortunados los argumentos del a quo al considerar que no se configuró la falla en el servicio porque el agresor no se encontraba en diligencias de carácter oficial, no medio el respaldo o autorización de la Institución ni le proporcionó los elementos de dotación oficial para la ejecución del hecho. Le resultó absurdo admitir que para la estructuración de los hechos aberrantes cometidos por los funcionarios públicos, como el acceso sexual violento deba “mediar “autorización” o “respaldo” de la institución o, que se hubiera consumado con elemento de “dotación oficial”, no encontrando cuál es el elemento de dotación oficial con el que el Tribunal pretende se haya cometido el delito o cuál de los superiores del delincuente podía en su sano criterio “autorizar” la consumación del punible”. Finalmente, sostuvo que no obstante el llamamiento en garantía, José Anastasio Candía Lozano, no fue vinculado al proceso ni se le nombró curador ad liten, pero queda abierta la posibilidad de incoar la acción de repetición en su contra. La parte actora guardó silencio en instancia de alegatos de conclusión. CONSIDERACIONES 1 Competencia 1 La Corporación es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales de Santander, Norte de Santander y Cesar, el 29

de septiembre de 2000, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. 2 Se advierte por la Sala que obran copias simples del proceso disciplinario adelantado por las Fuerzas Militares en contra de Anastasio Candía Lozano, por la agresión sexual en perjuicio de la niña LUDY JIMENA SÁNCHEZ HURTADO, en hechos acaecidos el 9 de septiembre de 1999, donde se contienen diferentes piezas procesales y probatorias que serán valoradas en esta instancia, por cuanto fue una prueba aportada por la entidad demandada en respuesta al oficio Ref. N° 4769-1995-11.196/G.D., remitido por el Tribunal de Santander, algunos a solicitud de la parte actora y otros de la demandada, pero se entiende que por ser la entidad demandada la que los aporta, conoce plenamente su contenido y se allana a su solicitud. En consecuencia, y teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial de esta Sala, la prueba trasladada2 será valorada, ya que fue aportada por las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional, de manera que no se requiere para su perfeccionamiento su ratificación en la instancia contencioso administrativa, de lo contrario se estaría desconociendo el principio de lealtad procesal3. Conforme a lo anterior, se deja sentado que los medios de prueba que se trasladan son de tipo documental, los cuales han sido sometidos al principio de contradicción en la forma establecida en el artículo 289 del C. de P. C. Se excluyen de los testimonios analizados las diligencias de indagatoria puesto que no pueden ser tenidas en cuenta ya que no han sido rendidas bajo juramento

y no hay otro medio probatorio que las ratifique4. 2 Sobre la prueba trasladada: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 13 de febrero de 2006, rad. 14009, MP. Germán Rodríguez Villamizar; de 14 de agosto de 2008, rad. 15999, MP. Mauricio Fajardo Gómez; de 13 de mayo de 2009, rad. 16687; de 19 de agosto de 2009, rad. 16363, M.P. Miriam Guerrero de Escobar; de 19 de agosto de 2009, rad. 18364, MP. Enrique Gil Botero y de la Sección Segunda, sentencia de 4 de noviembre de 2010, rad. 0639, Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, exp. 13476, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. 4 La diligencia de versión libre al igual que la diligencia de indagatoria no pueden asimilarse en manera alguna a una prueba testimonial, toda vez que no satisfacen sus requisitos, si se tiene en Sobre el llamamiento en garantía efectuado por el Ministerio Publico, teniendo en cuenta que éste no se perfeccionó, la Sala prevé que no se trata de un litisconsorcio necesario sino que se está frente a un litisconsorcio facultativo5 por lo cual esta circunstancia no es óbice para proferir una decisión que ponga fin al proceso, por cuanto es apenas obvio que si el llamado en garantía no fue vinculado al proceso que se siguió en contra de la entidad pública, en el evento en que ésta resultara condenada, lo resuelto en la sentencia, aunque ningún efecto

patrimonial deriva sobre aquel, acredita a la entidad o al Ministerio Público para iniciar un proceso ordinario de reparación directa ante la justicia contencioso administrativa, donde se demuestre su culpa grave o dolo en la producción del daño.6 3 El sustento fáctico de las pretensiones de la demanda de apelación se encamina a señalar que la entidad demandada no probó que el suboficial se encontrara fuera del servicio el día y la hora de los hechos, siendo ella quien estaba obligada a acreditarlo. En consecuencia se debe presumir que éste se encontraba de servici