CE-68001-23-15-000-1995-08756-01(19070)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede. Caso: Miembros de la Fiscalía General de la Nación ejecutaron de manera arbitraria y violenta diligencia de registro y allanamiento a vivienda causando temor a sus habitantes y daños al inmueble / DILIGENCIA DE REGISTRO Y ALLANAMIENTO - Debe ser necesaria, razonable y proporcional / PROCEDIMIENTO DE INGRESO A DOMICILIO - Violación al derecho a la intimidad / PROCEDIMIENTO DE INGRESO A DOMICILIO - Desproporcionado, inadecuado, lesivo y excesivo Para la Sala resulta evidente, aplicando las reglas de la experiencia, que se causó un daño antijurídico a los demandantes cuando injustificadamente fueron sometidas personas de la tercera edad y niños a despertar en medio de la noche, al ser sorprendidos por la presencia de autoridades armadas que irrumpieron de manera arbitraria escalando muros y el tejado de su vivienda, y produciendo un impacto de un arma de fuego, con el propósito de dar cumplimiento a la orden de allanamiento ordenada por la Fiscalía. (…) [S]i bien en éste caso la Fiscalía General de la Nación obró en ejercicio de sus competencias y dentro del marco de las disposiciones legales antes referidas, lo cierto es que con su actuación causó un daño de naturaleza especial y anormal a los demandantes, comoquiera que sobrepasó la carga pública que los ciudadanos normalmente deben soportar en razón del funcionamiento del Estado, como se pasa a explicar a continuación. (…) La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido contundente en afirmar que la

medida de allanamiento y registro de domicilio debe ser necesaria, razonable y proporcional a la finalidad que persigue. (…) Bajo ésta perspectiva, resulta palmario para la Sala que la entidad demandada al ejecutar el procedimiento de allanamiento y registro, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar antes anotadas, que el mismo resultó desproporcionado, inadecuado, lesivo y excesivo lo que conllevó a vulnerar de manera flagrante no solamente la intimidad de los demandantes al transformar una diligencia legalmente ordenada en un verdadero hostigamiento sino también, y no menos reprochable, se transgredió la dignidad de los mismos en tanto que sin justificación alguna apuntaron sus armas sobre personas de la tercera edad y niños. DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO - Su restricción debe ser razonable y justificaba / PROCEDIMIENTO DE INGRESO A DOMICILIOAplicación del principio de proporcionalidad / PROCEDIMIENTO DE INGRESO A DOMICILIO - Idoneidad, necesidad y proporcionalidad [E]l derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 28 superior, se justifica en sí mismo pues con este se preservan importantes derechos fundamentales de la persona, como son: la intimidad, la dignidad personal, libertad, y en un todo o en conjunto, se protege que la persona no sea perturbada en su vida mediante injerencias indebidas o irrazonables, no sólo por los particulares, sino también de parte de cualquier representante del Estado (…) Este derecho de no-injerencia al domicilio supone la implementación legal de mecanismos que eviten la transgresión a esa garantía, (…) El ingreso al domicilio

supone la restricción inmediata de varios derechos fundamentales que la persona tiene garantizados, es por ello que la ejecución del procedimiento por el cual se ingresar a una vivienda no está librada al arbitrio y potestad de la autoridad que la efectúa. Al respecto, surge el principio de la "proporcionalidad” que ha sido denominado de diversas maneras "prohibición de exceso" y "criterio de lo razonable”, que es uno de los imperativos consustanciales al Estado de Derecho en lo que significa de imposición al Estado de un ejercicio moderado de poder. (…) En efecto, la actuación estatal está sometida en el plano teórico a lo que la construcción elaborada por la jurisprudencia y la doctrina alemana, han denominado como los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto".

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 28

DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO - Funciones de la Fiscalía General de la Nación / DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO - Regulación normativa [E]n relación con las actuaciones de la Fiscalía en las diligencias de allanamiento, el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos (Decreto 2700 de 1991) establecía (…) unas funciones de rango constitucional y legal que constituyen el marco jurídico dentro de la cual pueden adelantar sus actuaciones, y el ejercicio de las mismas por parte de sus funcionarios, impone unas cargas comunes a todos los ciudadanos y concretamente en el caso específico de los allanamientos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 68001-23-15-000-1995-08756-01(19070)

Actor: CARMEN MARÍA GARCÍA Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander del 1 de junio de 2000 mediante la que se dispuso: “PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: RECONÓZCASELE personería a la Doctora Alba Teresa Camargo García como apoderada de la Fiscalía General de la Nación conforme al poder que obra en autos.

TERCERO: Una vez en firme la providencia ARCHÍVESE. ” ANTECEDENTES 1 La demanda.

Fue presentada el 19 de diciembre de 1994 (fls. 2 a 14 c.1), por Carmen María García de Rojas en calidad de afectada; los menores Angélica María y Rafael Armando Rojas Mendoza, representados legalmente por su padre Rafael Armando Rojas García; mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas. "PRIMERA: Que se declare que LA NACION es civil y administrativamente

responsable de los hechos que en forma arbitraria cometieron agentes al servicio de la NACION, concretamente miembros activos del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial Seccional Cúcuta, con los cuales sucedieron el día 5 de enero de 1993 en el Municipio de Bochalema dentro del operativo de allanamiento verificado en la casa de habitación a partir de las 2 de la madrugada cuando entraron por los tejados de la casa.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a LA NACION con cargo al Tesoro Público, al pago de los perjuicios morales equivalentes al valor que en pesos tengan dos mil gramos de oro fino según el valor certificado al momento de la ejecutoria de la sentencia por el Banco de la República y que provisionalmente se estiman en VEINTIUN MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS ($21.270.720.oo) a favor de la señora CARMEN MARIA GARCIA DE ROJAS y a los menores

ANGELICA MARIA y RAFAEL ARMANDO ROJAS MENDOZA.

TERCERA: Que se dé cumplimiento a la sentencia dentro de los términos y previsiones legales, se ordene la liquidación y pago de los intereses en la forma que prevé el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo por cuanto se trata de una suma líquida de dinero. ” Como fundamento de las pretensiones, el actor expuso los hechos que la Sala sintetiza así: Da cuenta la demanda, que el día 5 de enero de 1993, se encontraban en la

vivienda ubicada en la Calle 3 No. 2-44 del Municipio de Bochalema de propiedad

de la familia ROJAS GARCIA, la señora Carmen María García de Rojas, Fanny Elena Rojas García, Álvaro Rojas García, Hermelinda Rojas García y los menores Angélica María y Rafael Armando Rojas Mendoza, así como Katty y Katerine Barreto Rojas, cuando a eso de las 2:00 a.m. irrumpieron violentamente y sin las formalidades del caso miembros de la Unidad de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, acompañados de un funcionario de la Procuraduría. Habiendo penetrado por el tejado y al estar ya dentro de la casa, en un patio interior, uno de los funcionarios disparó su arma de fuego al aire, intimidando a los moradores, quienes además fueron objeto de malos tratos de palabra por parte de dichos funcionarios. Como consecuencia de esa actuación arbitraria, ilegal, injusta e innecesaria, practicada en las horas de la madrugada del día 5 de enero de 1993, se ocasionó un daño irreparable en los moradores de la casa de habitación de la familia ROJAS GARCIA y de allí derivan las consecuencias traumáticas de los menores, de la anciana y la muerte de la inválida señorita Fanny Elena Rojas García. 2 Actuación procesal en Primera Instancia. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 24 de enero de 1995 admitió la demanda (fl. 21 c.1), la cual fue notificada a la Nación – Fiscalía General de la Nación por conducto del Director Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía Seccional de Cúcuta. (fl. 22 c.1)

Mediante apoderado, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda el 4 de julio de 1995 dentro de la oportunidad legal, por escrito en el cual se opuso a todas las pretensiones y manifestó no constarle los hechos, de manera que cada uno de estos debía probarse. Así mismo, planteó que, “El cumplimiento de la función de Policía Judicial por expresa disposición legal, está en cabeza del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación. Es sabido, que el domicilio y las propiedades son inviolables, y por lo tanto, son los particulares y las autoridades los que deben respetarlos; no obstante, en casos especiales tal y como lo preceptúa el Código de Procedimiento Penal en sus Artículos 343 y s.s., los funcionarios que adelanten investigaciones penales pueden ordenar el registro de domicilios y propiedades. Nótese entonces, que no es necesario que se tenga la certeza de que en determinada residencia o edificio se encuentran personas o elementos relacionados con el delito para proceder al allanamiento, por cuanto basta un indicio suficientemente fundado. Esta diligencia debe ser ordenada por funcionario competente y mediante providencia que debe ser motivada, aun cuando no se exige su notificación y puede no darse a conocer a las partes si se teme su efectividad (Art. 342 y 343). Consiste pues, en entrar en un inmueble en el caso que nos ocupa aún por la fuerza, con el objeto de registrarlo para buscar personas u objetos relacionados con el ilícito. Debe evitarse hasta donde sea posible causar perjuicios a los moradores y registrar aquellos lugares que no sean necesarios, en fin, debe

practicarse con las menores molestias, sin que esto quiera decir que no deba hacerse llegado el caso, un registro minucioso y completo. En el allanamiento y registro intervienen el funcionario, y las llamadas partes y solo reiteramos, debe emplearse fuerza o violencia contra las cosas, en aquellos casos en que sea indispensable, tratando de evitarlo hasta donde sea posible mientras las circunstancias no lo aconsejen. Es bueno recordar que si se practica una diligencia de registro y allanamiento sin llenar los requisitos de rigor, el funcionario es el único responsable del delito de violación de habitación ajena, que consagra el Art. 286 del Código Penal en los siguientes términos "El empleado oficial que abusando de sus funciones se introduzca en habitación ajena, incurrirá en arresto de 1 a 3 años y pérdida del empleo", por tanto, al individualizarse la responsabilidad en el caso que nos ocupa, es necesario trasladar la indemnización pretendida, si el allanamiento se hizo apartándose los mandamientos legalmente establecidos, al proceso penal necesariamente iniciado por tal perpetración delictual. Ahora bien, ya que todo delito produce un trastorno o daño público que da nacimiento a la acción penal, y un trastorno o daño privado que da origen a la acción civil, de contera se advierte, que la primera es un derecho e inclusive como dicen otros una obligación del Estado, para adelantar la investigación y el juzgamiento de la conducta que se estima delictuosa, y la segunda, que es la que nos interesa, es la facultad o derecho que tienen los perjudicados con el delito de

intervenir en el proceso con el objeto de que se les indemnice por los perjuicios que se les ocasionaron. El delito ha sido considerado como una de las fuentes de las obligaciones al tenor del artículo 1494 del Código Civil, por ello, quien ocasiona un daño a otra persona por dolo o culpa, está en la obligación de indemnizarla, esto concuerda con los artículos 2341 y 2356 y s.s. del mismo Código Civil y así lo establece el artículo 103 del CP. De lo anterior se deduce, que la acción civil nace de la comisión de un delito que ocasiona daño o perjuicio a otras personas, por ende, lo pretendido por los actores dentro del presente proceso siempre y cuando se demuestre que el allanamiento referido fue efectuado sin el lleno de los requisitos exigidos para el efecto, de conformidad con lo expuesto en precedencia, no es responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto, en este evento, la responsabilidad por expreso mandato del Código Penal se encuentra individualizada y personalizada. Así las cosas, solicito se denieguen las súplicas de la demanda por no existir nexo causal entre la función cumplida por la Fiscalía General de la Nación y el daño presuntamente sufrido.” (fls. 45 a 48 c.1) Agotada la etapa probatoria a la que se dio inicio mediante auto del 2 de noviembre de 1995 (fls. 59 y 60 c.1), se ordenó mediante auto del 28 de octubre de 1999 correr traslado a las partes para alegar de conclusión y se señaló del traslado especial a que hay lugar en caso de haber sido solicitado por el Ministerio

Público. (fl. 270 c.1). El apoderado de la Fiscalía General de la Nación presentó oportunamente el escrito de alegatos de conclusión (fls. 298 a 304 c.1) el 17 de noviembre de 1999, donde reiteró lo manifestado en otras instancias, agregando que “… la actuación del Cuerpo Técnico de Investigación Seccional Cúcuta no se aprecia como anormalmente deficiente, simplemente en el caso que nos ocupa, cumplió con un deber que le impone la ley y cuyo desconocimiento acarrearía consecuencias desfavorables, tanto penales como disciplinarias. No se demostró dentro del presente proceso un comportamiento abiertamente ilegal, ostensible y manifiestamente errado, o acciones u omisiones escandalosamente injurídicas ocurridas en la prestación de dicho servicio, adjetivos con los cuales el Honorable Consejo de Estado, ha definido la falla del servicio y del error judicial, como fuente de responsabilidad de la administración.” El Ministerio Público rindió su concepto (fls. 290 a 297 c.1) mediante escrito presentado el 3 de diciembre de 1999, en el cual sostuvo que “…existe prueba indiciaría, de la cual se deduce que posiblemente se presentó una falla del servicio en la administración de justicia por funcionamiento anormal de esta, teniendo en cuenta las circunstancias anotadas anteriormente, y que sólo en la medida en que se alleguen las pruebas solicitadas a la Fiscalía y echadas de menos por la Procuraduría en este concepto, se puede establecer con certeza si existió o no responsabilidad del Estado.” La parte demandante guardó silencio.

3 Sentencia de Primera Instancia. 1 Tribunal Administrativo de Norte de Santander denegó las súplicas de la demanda por considerar que se pretendió probar la responsabilidad de la Nación, Fiscalía General de la Nación por los perjuicios sufridos por los demandantes con motivo del allanamiento practicado por funcionarios de la Fiscalía en la residencia de la señora Carmen María García de Rojas, sin que se hubiera presentado ninguna prueba mediante la cual se demostrara que los funcionarios actuaron en el desarrollo de sus funciones con exceso de poder o en forma arbitraria, como para poder determinar el acaecimiento de falla en el servicio. 2 El a quo, fundamentó su decisión en los siguientes argumentos: “…Las pruebas traídas al proceso demuestran como(sic) se actuó de conformidad con el texto del artículo 343 y 346 del CPP, según el cual, cuando hubiere serios motivos para presumir que en un bien inmueble se encuentran personas, armas, efectos con que se haya cometido una infracción, se ordenará en providencia motivada, el correspondiente allanamiento y registro, tal como en efecto se demostró en el análisis probatorio, sobre la expedición de la debida resolución y del acta en la cual se dejó constancia de lo sucedido, tanto como de la forma en la cual declararon los testigos. La inconformidad de los actores, relacionada con el disparo que efectuó uno de los integrantes del grupo que efectuó el allanamiento, constituyó investigación en la cual quedó demostrad que no se realizó en forma intimidante ni con exceso de poder, sino que fué(sic) fruto de una fuerza mayor al haberse presentado el

mismo en las condiciones en que determinó la investigación disciplinaria que se había realizado, las cuales dieron para archivar las diligencias disciplinarias en ese sentido, tal como en efecto quedó relacionado. En casos como el presente el Consejo de Estado ha precisado que para determinar si se presentó falla del servicio, debe establecerse previamente cual es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración, debiendo precisarse en que(sic) forma debió haber cumplido el Estado, diciendo que: (…) Por otra parte, es aceptable la argumentación de la entidad demandada en el sentido que, corresponde a la Fiscalía la función de investigar los delitos y acusar los presuntos infractores, dentro de las cuales uno de los medios es esta clase de medidas. Teniendo en cuenta que dentro del proceso no se logró demostrar la falla del servicio, como tampoco el perjuicio sufrido por los actores, ni el hecho según el cual se actuó con exceso de poder o en forma arbitraría, se concluye que simplemente se actuó en cumplimiento de un deber impuesto por la ley, cuyo desconocimiento, no estaba en poder de los funcionarios realizar por tratarse de una orden de ineludible cumplimiento, sin que se hubiera demostrado un comportamiento ilegal, ostensible y manifiestamente errado, ocurrido en la prestación del servicio." (fls. 335 a 347 c.1). 4 El recurso de apelación. Mediante escrito de fecha 15 de junio de 2000 (fl. 344 c.4) el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 1 de junio de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante auto del 23 de junio de 2000, concedió el recurso de apelación presentado oportunamente por la parte actora. (fl. 346 c.4) El 31 de octubre de 2000 el apoderado de la parte demandante sustenta el recurso de apelación mediante escrito (fls. 353 a 357 c.4), el cual es admitido por ésta Corporación mediante auto del 7 de diciembre de 2001 (fl. 359 c.4). 5 Actuación en segunda instancia. Esta Corporación admitió los recursos de apelación interpuestos contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Norte de Santander (fl. 359 c.4) y mediante auto del 15 de febrero de 2001 y se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para presentar alegatos de conclusión. (fl. 373 c.4) El 6 de marzo de 2001 el apoderado de la parte demandada presentó alegatos de conclusión (fls. 374 a 383 c.2), en donde manifiesta las razones por las cuales no deben prosperar las pretensiones de la demanda y reiteró lo sostenido en otras instancias procesales. El Ministerio Público y la parte demandante guardaron silencio. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación que formulara por la parte demandante, en juicio de dos instancias, con el objeto de que revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Para resolver el asunto sometido a conocimiento de la Sala, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) aspectos procesales previos; 2) el objeto del recurso

de apelación y la decisión de primera instancia; 3) presupuestos para la responsabilidad extracontractual; 4) la responsabilidad del Estado por los daños a particulares cuando la administración pública, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado; 5) los hechos probados; 6) problema jurídico; 7) el daño antijurídico; 8) la imputación de la responsabilidad y; 9) los perjuicios. 1 Aspectos procesales previos. Previo a abordar el análisis respecto al objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala advierte que no se tendrá en cuenta las declaraciones rendidas por los señores Carmen Alicia Mariño Silva (fls. 183 y 184 c.1), Carlos David Parada Pineda (fls. 185 a 187 c.1), Ángela Rincón de Galvis (fls. 188 y 189 c.1), Rafael Alirio Boada Cordero (fls. 190 y 191 c.1), Carmen Cecilia Gelvez de Ovalles (fls. 191 a 194 c.1), Rosalbina Cordero Cano (fls. 195 y 196 c.1), Aníbal Rojas (fls. 196 a 198 c.1), Álvaro Niño Duarte (fl. 208 c.1), Ángel Samuel Sierra González (fls. 209 a 211 c.1) y Luis Enrique Colmenares (fls.180 a 182 c.1), por tratarse de personas que no conocieron directamente del hecho, lo que se constituye en testimonios de oídas1. 1 En este sentido, seguimos el precedente de la Sala, que ha sido ratificado en la siguiente forma:

“... no es dable a la Sala otorgar a tales testimonios pleno valor probatorio, toda vez que su contundencia demostrativa, de conformidad con los sistemas fundamentales de regulación de la prueba judicial, es mínima...”. Sentencia del 9 de marzo de 2000 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 16019. “...Los testimonios según el conocimiento del testigo pueden ser de oídas o “directo o presencial”. El primero de estos, oídas o ex auditu, puede definirse como el relato que tercero hace ante el juez en el proceso con respecto a lo que le escuchó relatar a otra; el declarante como se observa carece de percepción directa sobre el hecho que se le pregunta; narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron. La valoración del testimonio de oídas dependerá de la imposibilidad de recaudar una prueba original fehaciente sobre el hecho a probar y el juez, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 228, es quien deberá escudriñar el contenido para apreciar y valorar su alcance de acuerdo con los demás medios probatorios...”. Sentencia del 16 de febrero de 2001 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 12703. “...Se trata de testimonios de oídas en los que se declaró sobre lo sucedido a partir del relato que dicen haber recibido del lesionado, los cuales carecen de valor probatorio, dado que como se ha manifestado en la mayoría de los casos frente a este tipo de declaraciones ex auditu, éstos carecen del requisito de la originalidad, ya que no se refieren directamente al hecho a probar, pudiendo a partir de ellos, arribarse a conclusiones

2 Objeto del recurso de apelación. Resulta necesario precisar que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante está encaminado, a que se revoque la decisión por considerar que la sentencia del Tribunal carece de sustento probatorio, y está fundada en apreciaciones equivocadas de las pruebas recogidas y en consecuencia se debe declarar responsable a la entidad demandada. En efecto, la parte demandante señaló que, “En síntesis hay radical inconformidad con la sentencia por el absoluto crédito que se da la (sic) información de la Fiscalía y el desconocimiento de la prueba obrante que desvirtúa en integridad la falsa y acomodaticia presentación que a los hechos arbitrarios de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y acoge el a quo al pronunciar sentencia, por lo cual suplico la revocatoria de la misma al decidir el recurso, accediéndose a las súplicas de la demanda.” Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados. Al respecto conviene recordar lo establecido en la parte final del artículo 357 del C. de P. C., a cuyo tenor: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (Negrillas adicionales).

3 Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses erradas...”. Sentencia del 10 de agosto de 2005 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 16205. de los administrados2, sin distinguir su condición, situación e interés3. Como bien se sostiene en la doctrina, “La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad4; los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”5. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública6 tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), 2 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de

protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 3 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie

general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947. 4 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120. 5 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120-121. 6 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993 y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la

teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho. Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado, “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del dañ