CE-68001-23-15-000-1995-11108-01(28343)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Accede. Caso: Incumplimiento de contrato de suministro para entregar periódicamente balasto triturado / CLÁUSULA PENAL - Se hizo efectiva. Facultad de la administración / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Se configuró. Contratista no hizo entrega del material objeto del contrato de suministro En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación aparece que el 18 de noviembre de 1993 se celebró entre la demandante y la demandada un contrato de suministro, contenido en la orden No. OSM0479-0-93, según la cual ésta se obligó frente aquella a entregar periódicamente balasto triturado hasta completar 5.000 m3, incluido el cargue en las góndolas en la estación de Barrancabermeja (…) [E]n el presente asunto se celebró un contrato de suministro, pues si bien en sus estipulaciones no se señaló la periodicidad con la que la sociedad Asetec S.A. debía hacer las entregas, si hay una que prevé que los pagos se harían contra entregas parciales, lo que aunado al plazo de ejecución de 3 meses, permite inferir razonablemente que desde el 24 de noviembre de 1993 la demandada debía entregar periódicamente balasto triturado hasta completar 5.000 m3. Así las cosas, no podía hablarse en el presente asunto de un contrato de compraventa a plazo, pues su objeto se encontraba constituido por la entrega de varias prestaciones de forma periódica. (…), se tiene por demostrado el incumplimiento en que incurrió la demandada Asetec S.A., pues si bien ésta tenía a su cargo la

obligación de suministrar periódicamente el balasto triturado, a pocos días del vencimiento del plazo pactado (23 de febrero de 1994) ésta no había realizado entrega alguna del material acordado, circunstancia esta que evidencia un incumplimiento absoluto de las prestaciones a su cargo. (…) [A]creditado el incumplimiento de la contratista, la administración podía así declararlo y por consiguiente hacer efectiva la Póliza de seguro No. 1508240 que amparaba ése riesgo y la cláusula penal por conducto de la Aseguradora Grancolombiana S.A., de lo que se enteró a la aseguradora por medio de la comunicación suscrita por la Directora de Contratos de Ferrovias el 29 de agosto de 1994. CONTRATO DE SUMINISTRO - Elementos esenciales / CONTRATO DE COMPRAVENTA - Objeto / CONTRATO DE SUMINISTRO Y CONTRATO DE COMPRAVENTA - Distinción Con todo lo anterior se tiene que los elementos esenciales que caracterizan el contrato de suministro son la existencia de prestaciones aisladas que deben cumplirse de forma periódica, esto es, en fechas determinadas durante cierto tiempo; o sucesiva, esto es, que deben cumplirse de forma continuada o ininterrumpida, ambas a cambio de una contraprestación. Por su parte, el artículo 905 del Código de comercio señala que la compraventa es un contrato en virtud del cual una persona, denominada vendedor, se obliga para con otra, llamada comprador, a “transmitir la propiedad de una cosa”, obligándose esta a su vez a pagar por ella un precio en dinero. A su vez, el artículo 135 del Decreto 222 de

1983 señalaba que el contrato de compraventa tenía por objeto la adquisición por parte de la administración de los bienes requeridos para su servicio y que siempre y cuando no pugnaran con su naturaleza, les serían aplicables las normas que regulaban el contrato de suministro. De ésta forma, se afirma que la función económico-social del contrato de compraventa es ser la causa o título para la adquisición de la propiedad de una cosa a cambio de un precio en dinero. Conforme a lo expuesto, la compraventa, a diferencia del suministro, se caracteriza por la existencia de una única prestación que deberá cumplirse en un momento determinado. Con todo, se concluye que la diferencia fundamental entre uno y otro contrato radica fundamentalmente en que el contrato de suministro de cosas es de ejecución sucesiva o continuada en el tiempo, es decir supone la existencia de varias prestaciones aisladas que deberán cumplirse de forma sucesiva o periódica; por su parte el contrato de compraventa al ser de ejecución instantánea, supone la existencia de una única prestación que deberá cumplirse en un plazo determinado, no obstante que se permita ésa única prestación se cumpla de forma fraccionada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 - ARTÍCULO 135

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS DE DERECHO PRIVADODistinción / CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓNClasificación. Regulación normativa / CONTRATOS ADMINISTRATIVOSRegulación normativa / CONTRATO DE SUMINISTRO - Contrato administrativo [S]e consideraba que los contratos denominados privados por regla general se relacionaban con asuntos de carácter comercial, las partes contratantes se

sujetaban a las normas civiles o comerciales y sus conflictos serían resueltos por el juez ordinario salvo casos en los que se ejercieran potestades exorbitantes; por su parte los contratos considerados propiamente administrativos por regla general se relacionaban con vinculados a la prestación de servicios públicos y el cumplimiento de las finalidades estatales y en los cuales la administración no debía sujetarse a las normas de derecho privado. Al entrar en vigencia el Decreto 222 de 1983 y en atención a las dificultades presentadas en cuanto al régimen aplicable y el juez competente para dirimir las controversias originadas en uno y otro tipo de contrato, se señalaron expresamente los contratos que debían ser considerados propiamente administrativos, siendo contratos de derecho privado de la administración todos los demás contratos que no se encontraran enlistados en su artículo 16. De ésta forma, a los contratos propiamente administrativos, entre ellos el contrato de suministro, se les aplicarían las normas previstas en el Decreto referido y que el juez competente para dirimir las controversias originadas con su celebración sería el juez contencioso administrativo. Por su parte, los contratos de derecho privado de la administración se sujetarían a las normas previstas en el derecho privado y el juez competente para resolver las controversias originadas con su celebración sería el juez ordinario, salvo que en éstos se estipulara cláusula de caducidad. De ésta forma, estando el contrato de suministro enlistado en el No. 4º del artículo 16 del Decreto 222 de 1983, es un contrato propiamente administrativo, siendo el juez contencioso administrativo el

competente para dirimir las controversias que se originen con ocasión de éste.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 - ARTÍCULO 16, NUMERAL 4

TERMINACIÓN UNILATERAL DE CONTRATO - Procedencia en contratos de suministro. Facultad del contratante / RESOLUCIÓN DE CONTRATOProcedencia en contratos de ejecución instantánea [E]n tratándose del contrato de suministro los artículos 977 y 973 del Código de Comercio facultan a un contratante para que dé por terminado unilateralmente el contrato cuando no se haya estipulado un plazo de duración en el contrato o cuando el incumplimiento de las prestaciones por alguna de las partes “haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por si sólo de mermar la confianza de ésa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos”. En conclusión, la terminación del contrato tiene lugar en aquellos contratos que como el de suministro, son de ejecución sucesiva, paulatina o periódica y su ejercicio produce efectos hacia el futuro; por su parte la figura de la resolución es aplicable a los contratos de ejecución instantánea y su ejercicio produce efectos retroactivos, es decir, retrotrae los efectos jurídicos generados a un estado igual al que se hallaría de no haberse celebrado el contrato.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 977 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 973

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C. Diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 68001-23-15-000-1995-11108-01(28343)

Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FERREAS

Demandado: SOCIEDAD ASETEC LTDA. Y OTRA Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Aseguradora Grancolombiana S.A. en liquidación contra la sentencia del 26 de febrero de 2004 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido El 11 de octubre de 1995 la Empresa Colombiana de Vías Férreas - Ferrovíaspresentó demanda contra la Sociedad Asesorías Técnicas - Asetec Ltda. - y la Aseguradora Grancolombiana S.A. solicitando que se declarara el incumplimiento del contrato de suministro, consignado en la orden No. OSM-0479-0-93 del 18 de noviembre de 1993.

Solicita como consecuencia de la anterior declaración que se declare la terminación del contrato referido y se condene a la Aseguradora Grancolombiana S.A. al pago de la suma de $7.400.000.00, para hacer efectiva la cláusula penal que equivalía al 10% del valor del contrato, monto asegurado mediante la Póliza No. 613951 del 29 de diciembre de 1992, modificada por la CMO-70124720, debidamente indexada; y

a la suma de $41.000.000, a título de daño emergente por los sobrecostos generados en la adquisición del material no entregado por la contratista.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones El 18 de noviembre de 1993 se celebró entre la demandante y la demandada Asetec Ltda. El contrato de suministro consignado en la orden No. OSM-0479-0-93, por virtud del cual ésta se obligó frente aquella a suministrar 5.000 m3 de balasto triturado, incluyendo el cargue de las góndolas en la estación de Barrancabermeja.

Como plazo contractual se fijó un término de 3 meses contados desde los 5 días siguientes al perfeccionamiento de la orden de suministro, esto es, desde el 24 de noviembre de 1993 hasta el 24 de febrero de 1993, teniendo en cuenta que ésta se perfeccionó el 18 de noviembre de 1993. El valor del contrato se fijo en $74.000.000.00 en razón de 14.800 m3 de balasto triturado. La demandada constituyó garantía única de cumplimiento ante la Aseguradora Grancolombiana S.A., quién expidió la Póliza No. 1508240 con vigencia desde el 29 de noviembre de 1993 hasta el 29 de agosto de 1994, por medio de la cual se ampararon los riesgos de cumplimiento, pago de las multas y cláusula penal. Dicha garantía fue aprobada por la demandante el 14 de diciembre de 1993. Por medio de Oficio No. SBB0046 del 17 de febrero de 1994 el interventor

designado para vigilar el contrato suscrito entre las partes, solicitó a la demandante la imposición de las multas y ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento No. 1508240, argumentando que debido al poco tiempo que faltaba para la terminación del contrato consideraba imposible que la demandada diera cumplimiento a lo pactado. Mediante comunicación del 29 de agosto de 1994 la demandante informó a la Aseguradora Grancolombiana S.A. que en atención al incumplimiento de la sociedad contratista haría efectiva la póliza No. 1508240, por medio de la cual se amparaba dicho riesgo. Manifiesta que a la fecha de presentación de la demanda el contratista sigue incurriendo en incumplimiento del contrato.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda y noticiados los demandados del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y sólo el curador ad litem designado en representación de la accionada Asetec Ltda. le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que sólo fue aprovechada por la demandante y la llamada en garantía Aseguradora Grancolombiana S.A.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 26 de febrero de 2004 el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander declaró el incumplimiento del contrato de suministro por parte de la demandada y condenó a la Aseguradora Grancolombiana S.A. al pago de la suma de $22.032.399,71, suma que arroja la cláusula penal ya actualizada y que estaba

asegurada mediante póliza No. 1508240. Para tomar esta decisión el Tribunal expuso las siguientes razones: Inicia su argumentación el Tribunal de instancia haciendo un breve recuento de la actuación surtida en primera instancia y de las pruebas allegadas al plenario, para luego pronunciarse sobre su competencia. Hace mención al artículo 968 del Código de Comercio que define el contrato de suministro y trae cuento una sentencia proferida el 21 de junio de 1999 por la Sección Tercera de ésta Corporación radicada bajo el No. 14943 que hace referencia a los elementos que lo caracterizan, para concluir que en el presente asunto el negocio jurídico celebrado entre las partes era un contrato de suministro debidamente perfeccionado conforme a los mandatos del artículo 41 de la ley 80 de 1993 y del decreto 111 de 1996. Señala que le asiste razón a la demandante cuando alega el incumplimiento de la demandada al afirmar que si bien en tratándose de contratos de tracto sucesivo como el de suministro éste sólo puede verificarse una vez vencido el plazo contractual y la actora funda su afirmación en el informe presentado por el interventor el 17 de febrero de 1994, esto es, faltando 7 días para el vencimiento del plazo contractual (24 de febrero de 1994); teniendo en cuenta que para ésa fecha la demandada no había entregado ningún material y que ni ésta ni la aseguradora allegaron prueba alguna mediante la cual acreditaran el cumplimiento total o parcial de la obligación a su cargo, se podía inferir la existencia de un incumplimiento absoluto de su parte.

Hace referencia al artículo 1592 del Código Civil que define la cláusula penal pecuniaria y su aplicación en los contratos estatales, para luego remitirse a la cláusula penal pactada en el contrato de suministro que dio lugar al presente litigio por valor del $7.400.000, amparada en la póliza No. 1508240 para concluir que en el presente asunto ésta era exigible en su totalidad teniendo en cuenta el incumplimiento absoluto en el que incurrió la demandada. Por último señala que no hay lugar al reconocimiento de las sumas deprecadas por el actor a título de daño emergente por los sobrecostos generados en la adquisición del material no entregado por la contratista al considerar que éstos no se encontraban cubiertos por el riesgo amparado y que tampoco se había allegado prueba alguna mediante la cual se acreditara su causación.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así resuelto la llamada en garantía Aseguradora Grancolombiana S.A. interpuso el recurso de apelación con fundamento en las siguientes razones: Inicia su argumentación el recurrente señalando que mediante el fallo impugnado se vulneró el principio de congruencia al conceder más de lo pedido por la actora, pues si bien ésta solicitó en su demanda que se condenara a la Aseguradora con base en la Póliza No. 613951 del 29 de diciembre de 1992 limitando su valor al monto asegurado, esto es $7.400.000, el Tribunal de Primera instancia la condenó con base en la Póliza No. 1508240 y por la suma de $ $22.032.399.71.

Dice que el error en que incurrió el Tribunal de primera instancia no sólo se

configuró por condenar a la aseguradora por fuera de lo pedido, pues lo hizo con base en un contrato de seguro diferente, sino por hacerlo más allá de lo pedido al ordenar la indexación del valor asegurado, algo que no se había solicitado por la actora. Afirma que el Tribunal de primera instancia confundió el aviso de siniestro con la reclamación en materia asegurativa, entendiendo erróneamente que a partir de aquel la aseguradora se constituía en mora de cancelar la obligación condicional de indemnizar. Señala que no se le otorgó el valor jurídico adecuado a la comunicación que la Directora de contratos de la demandante remitió a la aseguradora el 29 de agosto de 1994, confundiendo las obligaciones previstas en el artículo 1075 del Código de Comercio con las previstas en el artículo 1077 de ése mismo estatuto. Con base en lo anterior, el apelante solicita que se revoque la decisión y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración, por lo que teniendo en cuenta que el contrato consignado en la orden de suministro No. OSM-0479-0-93 que dio lugar a esta cuestión litigiosa fue celebrado el 18 de noviembre de 1993 y que la ley 80 empezó a regir desde el 1°

de enero de 19941, esto es 6 meses después de su expedición, le son aplicables los mandatos previstos en el Decreto No. 222 de 1983. 1 En lo relativo a la vigencia de la ley 80 se tiene en cuenta lo previsto en sus artículos 78 y 81 inc. 3, que disponen: “Artículo 78. De los contratos, procedimientos y procesos en curso. Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación. Artículo 81. De la derogatoria y de la vigencia. (…)

2. El artículo 968 del Código de Comercio Colombiano, inspirado en las figuras “Somministrazione y Appalto” del Código Italiano de 1942, define el suministro como aquel contrato en virtud del cual una persona se obliga frente a otra, a cumplir “prestaciones periódicas o continuadas” de cosas o servicios de forma independiente, a cambio de un precio en dinero por estas.

Por su parte el artículo 130 del Decreto 222 de 1983 señalaba que el contrato de suministro tenía por objeto la adquisición de bienes muebles por la administración “en forma sucesiva” y a precios unitarios. Así, se puede afirmar que la función económicosocial del contrato de suministro de cosas, es ser la causa o título para que las partes puedan asegurar por cierto tiempo varias prestaciones o una prestación continuada o periódica, precaviendo la satisfacción de sus necesidades futuras de distribución o producción por éste tiempo. De ésta forma siendo el contrato de suministro de ejecución continuada o

sucesiva, su causa no busca asegurar a las partes el cumplimiento de una única prestación sino de varias prestaciones o una prestación continuada. Ahora, si bien el Estatuto mercantil incluye dentro de la noción de contrato de suministro tanto la prestación periódica o sucesiva de cosas como la de servicios, el Estatuto contractual contenido en el Decreto 222 de 1983 la limitaba a la prestación sucesiva o periódica de bienes muebles. Es de anotar que en roma ya existía el contrato de suministro y algunos autores coinciden en señalar que su fuente inmediata fue la figura de la “locatio”, término empleado en las fuentes romanas para hacer referencia a colocar a disposición de, y “Locator” la persona que colocaba a disposición de otra cosas o servicios; así ésta figura también sería el antecedente remoto de otro tipo de contratos tales como el contrato de transporte “Locatio Conductio”, el de prestación de servicios personales “Locatio operarum” y el de ejecución de obras “Locatio operis”2. Las demás disposiciones de la presente ley, entrarán a regir a partir del 1° de enero de 1994 con excepción de las normas sobre registro, clasificación y calificación de proponentes, cuya vigencia se iniciará un año después de la promulgación de ésta ley”. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, Expediente No. 24715 y otros Acum. Posteriormente el Código italiano de 1942 definió en su artículo 1559 el contrato de suministro de cosas “Somministrazione” como aquel por virtud del cual “una parte se obliga mediante compensación de un precio a ejecutar a favor de otra,

prestaciones periódicas o continuadas de cosas” y en su artículo 1655 el contrato de suministro de servicios “Appalto” como aquel por virtud del cual “una parte asume, con organización de los medios necesarios y, con gestión a propio riesgo, la realización de una obra o de un servicio mediante una compensación en dinero”, figuras que serían incorporadas en el artículo 968 del Código Civil Colombiano, referido en líneas anteriores. Con todo lo anterior se tiene que los elementos esenciales que caracterizan el contrato de suministro son la existencia de prestaciones aisladas que deben cumplirse de forma periódica, esto es, en fechas determinadas durante cierto tiempo; o sucesiva, esto es, que deben cumplirse de forma continuada o ininterrumpida, ambas a cambio de una contraprestación. 2.1. Por su parte, el artículo 905 del Código de comercio señala que la compraventa es un contrato en virtud del cual una persona, denominada vendedor, se obliga para con otra, llamada comprador, a “transmitir la propiedad de una cosa”, obligándose esta a su vez a pagar por ella un precio en dinero. A su vez, el artículo 135 del Decreto 222 de 1983 señalaba que el contrato de compraventa tenía por objeto la adquisición por parte de la administración de los bienes requeridos para su servicio y que siempre y cuando no pugnaran con su naturaleza, les serían aplicables las normas que regulaban el contrato de suministro De ésta forma, se afirma que la función económico-social del contrato de compraventa es ser la causa o título para la adquisición de la propiedad de una cosa a cambio de un precio en dinero. Conforme a lo expuesto, la compraventa, a diferencia del suministro, se

caracteriza por la existencia de una única prestación que deberá cumplirse en un momento determinado. Con todo, se concluye que la diferencia fundamental entre uno y otro contrato radica fundamentalmente en que el contrato de suministro de cosas es de ejecución sucesiva o continuada en el tiempo, es decir supone la existencia de varias prestaciones aisladas que deberán cumplirse de forma sucesiva o periódica; por su parte el contrato de compraventa al ser de ejecución instantánea, supone la existencia de una única prestación que deberá cumplirse en un plazo determinado, no obstante que se permita ésa única prestación se cumpla de forma fraccionada.

3. Históricamente, la diferenciación entre contratos administrativos y de derecho privado de la administración estuvo marcada por criterios tales como el objeto sobre el cual éstos recaían, su finalidad, e incluso las potestades que podían ser ejercidas por las partes contratantes en uno y otro.

Así, se consideraba que los contratos denominados privados por regla general se relacionaban con asuntos de carácter comercial, las partes contratantes se sujetaban a las normas civiles o comerciales y sus conflictos serían resueltos por el juez ordinario salvo casos en los que se ejercieran potestades exorbitantes; por su parte los contratos considerados propiamente administrativos por regla general se relacionaban con vinculados a la prestación de servicios públicos y el cumplimiento de las finalidades estatales y en los cuales la administración no debía sujetarse a las normas de derecho privado. Al entrar en vigencia el Decreto 222 de 1983 y en atención a las dificultades presentadas en cuanto al régimen aplicable y el juez competente para dirimir las

controversias originadas en uno y otro tipo de contrato, se señalaron expresamente los contratos que debían ser considerados propiamente administrativos, siendo contratos de derecho privado de la administración todos los demás contratos que no se encontraran enlistados en su artículo 163. De ésta forma, a los contratos propiamente administrativos, entre ellos el contrato de suministro, se les aplicarían las normas previstas en el Decreto referido y que el juez competente para dirimir las controversias originadas con su celebración sería el juez contencioso administrativo. Por su parte, los contratos de derecho privado de la administración se sujetarían a las normas previstas en el derecho privado y el juez competente para resolver las 3 Decreto 222 de 1983. Artículo 16. “De la clasificación y de la naturaleza de los contratos. Son contratos administrativos: 1. Los de concesión de servicios públicos. 2. Los de obras públicas. 3. Los de prestación de servicios. 4. Los de suministros. 5. Los interadministrativos internos que tengan estos mismos objetos. 6. Los de explotación de bienes del Estado. 7. Los de empréstito. 8. Los de crédito celebrados por la Compañía de Fomento Cinematográfico (Focine). 9. Los de conducción de correos y asociación para la prestación del servicio de correo aéreo; y 10. Los que celebren instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjeras y los organismos internacionales, con entidades colombianas, cuando no se les considere como tratados o convenios internacionales. Son contratos de derecho privado de la administración los demás, a menos que ley especial disponga en sentido contrario, y en sus efectos estarán

sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad. Parágrafo. Los contratos de explotación de bienes del Estado se rigen por las normas especiales de la materia.” controversias originadas con su celebración sería el juez ordinario, salvo que en éstos se estipulara cláusula de caducidad4. De ésta forma, estando el contrato de suministro enlistado en el No. 4º del artículo 16 del Decreto 222 de 1983, es un contrato propiamente administrativo, siendo el juez contencioso administrativo el competente para dirimir las controversias que se originen con ocasión de éste. Sin embargo, es de recordar que conforme lo establecía el artículo 135 del Decreto 222 de 1983 al contrato de compraventa le era aplicable el régimen previsto para el contrato de suministro, en cuanto no pugnara con su naturaleza.

4. En lo relativo a los fenómenos de terminación y resolución del contrato, es necesario precisar que ambos se encuentran encaminados a una misma finalidad, esto es, hacer cesar los efectos jurídicos de determinado acto o negocio jurídico, ya sea que ésa cesación se produzca hacía futuro, en el primer caso, o retroactivamente, en el segundo.5

Así las cosas, la terminación del contrato se caracteriza por tener lugar en aquellos negocios jurídicos de ejecución periódica o sucesiva, por entenderse incorporada en los contratos sinalagmáticos, por poderse ejercer ante el incumplimiento de la otra parte y por producir efectos “ex nunc”, esto es desde ahora, desde el mismo

instante en que se ejerce, por lo cual se entiende que todos los derechos y obligaciones que surgieron antes de su ejercicio permanecen incólumes. Por su parte, la figura de la resolución del contrato se caracteriza por tener cabida en los contratos de ejecución instantánea; por entenderse incorporada en los contratos sinalagmáticos; por poderse ejercer ante el incumplimiento de la otra parte; y por producir efectos “ex tunc”, esto es desde siempre, es decir que retrotrae todos los efectos jurídicos generados antes de su ejercicio. Ahora bien, en tratándose del contrato de suministro los artículos 977 y 973 del Código de Comercio facultan a un contratante para que dé por terminado unilateralmente el contrato cuando no se haya estipulado un plazo de duración en el contrato o cuando el incumplimiento de las prestaciones por alguna de las partes “haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por si sólo de mermar la confianza de ésa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos”. 4 Decreto 222 de 1983. Artículo 17. “De la jurisdicción competente. La calificación de contratos administrativos determina que los litigios que de ellos surjan son del conocimiento de la justicia contencioso administrativa; los que se susciten con ocasión de los contratos de derecho privado, serán de conocimiento de la justicia ordinaria. ”Parágrafo. No obstante, la justicia contencioso administrativa conocerá también de los litigios derivados de los contratos de derecho privado en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad”. 5 Sobre este tema vid. E. RENGIFO GARCIA. Las facultades unilaterales en la contratación moderna.

Bogotá. Editorial Legis, 2014, p. 91 a 131. En conclusión, la terminación del contrato tiene lugar en aquellos contratos que como el de suministro, son de ejecución sucesiva, paulatina o periódica y su ejercicio produce efectos hacia el futuro; por su parte la figura de la resolución es aplicable a los contratos de ejecución instantánea y su ejercicio produce efectos retroactivos, es decir, retrotrae los efectos jurídicos generados a un estado igual al que se hallaría de no haberse celebrado el contrato.

5. En lo relativo al incumplimiento contractual, ya en otras oportunidades se había señalado que: “(…) El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.

En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación. Causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que po