CE-68001-23-15-000-1995-3251-01(13251)-2002

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Procedencia en reclamación del Asegurador de los derechos de subrogación por pago indemnizatorio / SUBROGACION DE DERECHOS DEL ASEGURADOR - Reclamación por la acción de reparación directa El demandante, Compañía de Seguros La Andina s. A., adujo en la demanda que es la subrogataria, por ministerio de la ley, en los derechos del asegurado (DIDACOL) contra la Nación resposnable del siniestro, porque pagó la indemnización a DIDACOL, hasta concurrencia de su importe. La subrogación por pago indemnizatorio es un derecho que otorgan la ley civil y mercantil, entre otros, contra los presuntos responsables del siniestro. En efecto: -El Código Civil dispone que la subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le pagó (art. 1.666); que la subrogación del tercero en los derechos del acreedor se hace en virtud de la ley o de una convención (art. 1.667 ib); que la subrogación, legal o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios del antiguo, así contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros obligados. -El Código de Comercio, aplicable a la legislación de seguros, prevé a favor del asegurador la subrogación legal en los derechos de su asegurado en aquellos eventos en que aquél pague la indemnización, limitado claro está hasta concurrencia del importe. Le permitirá ejercer las acciones y reclamar contra las personas responsables del siniestro (art. 1.096). Igualmente indicó que al asegurado se le

prohibe renunciar a sus derechos contra terceros responsables del siniestro so pena de perder el derecho a la indemnización y de otra, la obligación, a petición del asegurador, de hacer todo lo que esté a su alcance para permitirle el ejercicio de sus derechos derivados de la subrogación so pena de perder o reducir la indemnización (arts. 1.097 y 1.098 ib). En tal materia de la subrogación, con base en dichos Códigos, la doctrina Colombiana ha dicho: “Si la indemnización a cargo del asegurador...encuentra su origen en la responsabilidad indirecta, la subrogación es viable, sujeta - claro está - a las limitaciones previstas por el art. 1.098, toda vez que ‘las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas dependen, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere” (C.C., art. 2.352)... SUBROGACION DEL ASEGURADOR POR PAGO INDEMNIZATORIOPresupuestos legales. Clases de subrogación / SUBROGACION GENERALPresupuestos / SUBROGACION ESPECIAL - Presupuestos La subrogación personal del asegurador en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro (art. 1.096), que puede ser general (id, inc. 1°) o especial (id., inc. 2°9, está sujeta a los siguientes presupuestos legales: -Subrogación general: La general .a la vigencia de un seguro en el momento del siniestro, .a la indemnización del daño causado por el siniestro y .a la identificación

de un responsable civil de este daño. El titular de la acción subrogatoria no es otro que ‘el asegurador’ vinculado a la víctima del daño por un contrato específico de seguro, que cubra el interés afectado por el siniestro, contra el riesgo que lo ha causado y que haya estado vigente en el momento de su ocurrencia. La subrogación asegurativa solo encuentra su origen legal en el contrato de seguro...Si,...al registrarse el siniestro el contrato no se había celebrado o ya había expirado, no podrá darse la subrogación.... El título de la subrogación legal solo se integra con la indemnización efectiva del daño asegurado, esto es, con el paga. En síntesis, como origen de la subrogación, es que el asegurador indemnice al asegurado el mismo daño imputable a la responsabilidad del tercero, con base en el contrato de seguro... El tercer presupuesto de la subrogación es que el daño ya indemnizado, en virtud del contrato de seguro, sea imputable a la responsabilidad de una persona distinta del asegurado o, mejor aún, que dé origen a una acción de responsabilidad civil de este contra aquella. La responsabilidad misma puede ser subjetiva u objetiva, contractual o extracontractual, basarse en la culpa presunta o en la culpa probada, directa o indirecta, porque la ley no distingue. ‘El asegurador...se subrogará...en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro’ (art. 1.096)...por la vía de la subrogación, el asegurado ‘trasmite’ al asegurador, ope legis, su propio

derecho, el mismo que le confiere la ley como damnificado por el hecho ilícito. Luego, en ejercicio de la acción subrogatoria, es asegurador debe invocar y probar los hechos constitutivos de la obligación a cargo del responsable en armonía con la naturaleza de la responsabilidad que le da origen. Y, entre ellos, el daño y su magnitud económica. -Subrogación especial: En la subrogación especial debe también (a) existir o preexistir un seguro vigente en el momento del siniestro que, con iguales elementos que en la general, esté destinado, más exactamente, haya sido suscrito por el acreedor (tomador-asegurado) para proteger su derecho real en la cosa asegurada (art. 1096, inc. 2°), (b) haberse pagado la indemnización por el asegurador y, (c) no haberse extinguido, claro está, la obligación del deudor. Porque, además, en esta hipótesis, se hubiera extinguido también, por falta del interés asegurable, el seguro respectivo. Lo que la ley no exige, como presupuesto en la subrogación especial, es que el siniestro sea imputable a la responsabilidad de un tercero. Dada su naturaleza, esta circunstancia es irrelevante”. En el presente caso, se cumplieron los presupuestos de la subrogación en los derechos del asegurado para ejercitar la acción indemnizatoria RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS TERRORISTAS - Regímenes aplicables según el caso: falla del servicio o riesgo excepcional / FALLA DEL SERVICIO POR ACTOS TERRORISTAS - Se aplica cuando los hechos sobrepasan la situación de violencia ordinaria vivida / RESPONSABILIDAD POR RIESGO EXCEPCIONAL - Se aplica cuando en un actuar legítimo la autoridad coloca en riesgo a unas personas en aras de proteger a la comunidad El problema jurídico se centra en determinar si es imputable al Estado a título de omisión los daños padecidos a un asegurador por el pago del seguro al beneficiario quien perdió unos bienes por terceros indeterminados, en una vía pública. La responsabilidad del Estado por actos terroristas parte del supuesto de que el acto o la conducta dañosos son perpetrados por terceros ajenos a él, trátese de delincuencia común organizada o no, subversión o terrorismo. Para explicar esta situación la jurisprudencia ha aplicado, según el caso, los regímenes de responsabilidad por falla y por riesgo, según el caso; así: -Responsabilidad por falla cuando el daño se produce como consecuencia de la omisión del Estado en la prestación de los servicios de protección y vigilancia, es decir, cuando la imputación se refiere a la actuación falente o irregular de la Administración por su actuar omisivo, al no utilizar todos los medios que a su alcance tenía con conocimiento previo (previsible) para repeler, evitar o atenuar el hecho dañoso del tercero. Para determinar si la conducta del Estado fue anómala o irregular, por acción o por omisión, frente al hecho dañoso perpetrado por el tercero debe analizarse si para la Administración y para las autoridades era previsible que se desencadenara el acto terrorista. Este aspecto constituye uno de los puntos más importantes a analizar dentro de este régimen, pues no es la previsión de la generalidad de los hechos (estado de

anormalidad del orden público) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situación de violencia ordinaria vivida. Y se aplicará el régimen de Responsabilidad por riesgo excepcional cuando en un actuar legítimo la autoridad coloca en riesgo a unas personas en aras de proteger a la comunidad. La Sala ha precisado que los elementos estructurales de esta forma de responsabilidad son: “Un riesgo de naturaleza excepcional para los administrados que aparece por la amenaza potencial contra los instrumentos de acción del Estado – instrumentales, humanos y de actividad – en época de desórdenes públicos provenientes y propiciados por terceros que luchan contra el mismo Estado y que se concreta con el ataque real de esos instrumentos y la consecuencia refleja en los administrados (personas o bienes), que quebranta la igualdad frente a las cargas públicas. El daño a bienes protegidos por el derecho. El nexo de causalidad, entre el daño y la conducta de riesgo creada por el Estado, con eficiencia de producir aquel ... La responsabilidad patrimonial del Estado se ve comprometida cuando en ejercicio de sus actividades y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situación de quedar expuestos a un riesgo de naturaleza excepcional; éste dada su gravedad excede las cargas normales que deben soportar los particulares como contrapartida de las ventajas que resulta de la existencia de dicho servicio público. La Sala no desconoce que el daño en sí mismo considerado no lo produjo el Estado, sino un tercero, pero si advierte que para su producción el mencionado riesgo sí fue eficiente en el

aparecimiento del mismo”.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias del 5 de septiembre de 1996, exp. 10461, del 8 de febrero de 1999 exp. 10731 y del 10 de agosto de 2000 exp. 11585 de la Sección Tercera del Consejo de Estado FALLA DEL SERVICIO DE DEFENSA - Cuando ocurre constituye una falla relativa del servicio. La previsibilidad se torna en una situación cualificada necesaria cuando se trata de imputaciones jurídicas por falla en el servicio, en este caso por actos terroristas / RESPONSABILIDAD POR RIESGO EXCEPCIONAL - Inexistencia / ACTOS TERRORISTAS - Quema de vehículos por grupos al margen de la ley La falla endilgada en la demanda se sustentó, jurídicamente, en la omisión de la Nación en el deber constitucional de protección, vigilancia y seguridad de los bienes de las personas residentes en el territorio y se concretó, en los hechos relativos a que para las autoridades era previsible el suceso de un acto terrorista, tanto por el lugar, una zona de “desorden público” en la que delinquen activamente cuadrillas de guerrilleros como por el modo en que los organismos de seguridad conocían la situación vivida en esa región. Frente al tema de las obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias de las competencias de las fuerzas militares, la Carta Política enseña que éstas ejercen la defensa de la Nación, primordialmente para la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217). La concepción jurídica en la fijación de esos deberes de

defensa de la soberanía, independencia e integridad del territorio nacional y del orden constitucional, por su propia naturaleza, implica que esos intereses jurídicos tutelados estén amenazados o se estén vulnerando; que la situación de amenaza o de vulneración sean ciertas, concretas, determinadas y por tanto previsible en las circunstancias de tiempo y lugar, porque el modo delincuencial siempre es sorpresivo; el conocimiento por parte del Estado de una situación de esas, jurídicamente lo incita, a poner en movimiento su actuar. La previsibilidad se torna pues en una situación cualificada necesaria cuando se trata de imputaciones jurídicas por falla en el servicio, en este caso por actos terroristas. Por ello es que la jurisprudencia, apreciando, de una parte, el marco jurídico del deber del Estadoque por lo demás la Constitución no califica de permanente -, y las circunstancias que lo ponen en movimiento, alude a que la responsabilidad del Estado puede darse por falla pero dentro de esas circunstancias relativas (falla relativa del servicio), debido a que a los militares no puede exigírseles que hubieran actuado cuando el mismo administrado sintió confianza en desplegar sus actividades en lugares y tiempo en los que no existía amenaza visible, a esas actividades. Examinando los hechos probados en el caso concreto, se observa que la información que tenía el demandado en cuanto a que en la zona – donde ocurrió el hecho dañoso – han operado grupos subversivos, como en la mayoría del país, tal situación de conocimiento sobre hechos históricos o pasados no hacen que ese conocimiento se traduzca, para el futuro, en situaciones de PREVISIBILIDAD

porque esta cualidad dice de lo futuro y probable en la ocurrencia de hechos. Por lo tanto, no se probó que en el zona había señales de inminencia de ocurrencia de ataques – en el momento que ocurrió el hecho - para que la autoridad activara el deber de defensa y/o de conjuración para evitar actos terroristas o para terminarlos. Por lo tanto los hechos demostrados de incineración de veintiún vehículos Peugeot y del hurto de dos, el pago de indemnización por parte del Asegurador – hoy demandante – al propietario de las mercancías, no son imputables al Estado porque no se demostró que éste hubiese incumplido el deber de defensa, porque no conoció previamente a la ocurrencia de los hechos de una situación actual y cierta de inminente necesidad de defensa. También se observa que los hechos demandados no ocurrieron porque el Estado creó un riesgo con el cual expuso al dañado directo y al indirecto (cesionario legal) a sufrir una carga mayor a los demás administrados. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-048 del 24 de enero de 2001, de la Corte Constitucional DERECHO A LA PAZ - Naturaleza jurídica: Derecho colectivo. Puede dar lugar al ejercicio de la acción indemnizatoria Se observa que entre los derechos de los administrados que están relacionados con los deberes Estatales está el de la paz “que es un deber de obligatorio cumplimiento”, según el artículo 22. Sin embargo el derecho a la paz no es de los derechos constitucionales de aplicación inmediata. Al respecto dice lo siguiente el artículo 85 constitucional: “Son de aplicación inmediata los derechos consagrados en los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30,

31, 33, 34, 37 y 40”. El derecho a la paz es de los derechos de tercera generación, de carácter “proclamatorio” en razón de las dificultades para que de ellos se predique eficacia jurídica; es un derecho constitucional de carácter colectivo, según lo disponen el artículo 88 ibídem, el decreto ley 2.591 de 1991 (art. 3 num 3º) y la ley 472 de 1998 , en el antepenúltimo inciso del artículo 4º cuando señaló: “Igualmente son derechos colectivos los definidos como tales en la Constitución, en las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia”. Cuando tal derecho ha sido quebrantado y se han producido daños no solo a los intereses colectivos sino a los individuos que de él hacen parte, el afectado tiene acción indemnizatoria frente al agente o agentes del daño; el Estado será agente del daño en concurrencia con otros cuando acaezcan las situaciones especiales y fundadas de exigibilidad (previsibilidad) de la obligación de presencia para evitar o conjurar la alteración, que ya se explicaron. Sentencia 3251(13251) del 02/05/02. Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ, Actor: SEGUROS LA ANDINA S.A., Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONALCONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil dos (2.002)

Radicación número: 68001-23-15-000-1995-3251-01(13251)

Actor: SEGUROS LA ANDINA S.A.

Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALReferencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el día 13 de noviembre de 1996, por medio de la cual resolvió: “PRIMERO. Niéganse las pretensiones de la demanda SEGUNDO. Condénase en costas a la parte demandante” (fol. 276).

II. Antecedentes procesales: A.Actuación en la primera instancia.

1. Demanda: La presentó la sociedad Seguros La Andina S.A., ante el Tribunal Administrativo de Santander el día 13 de julio de 1995 y la dirigió contra la Nación (Ministerio de

Defensa Nacional). a. Pretensiones. “PRIMERA: Que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional es responsable para la reparación del daño, por los hechos, acciones u omisiones, así como por la falla en el servicio de las autoridades públicas, ocurridos el día 30 de marzo de 1994, en las horas de la tarde en el sitio llamado La Lizama, jurisdicción de Barrancabermeja, por el incendio y destrucción de veintiún (21) automóviles, marca Peugeot, y por la sustracción de dos (2) automóviles de la misma marca, los cuales se identificaron por las siguientes características:

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10KJB61000723, color verde mayerling. SEGUNDA. Que la Nación – Ministerio de Defensa, es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos, causados por la omisión de las autoridades públicas, por la no protección de los bienes que fueron destruidos y hurtados, y que sufrió Seguros La Andina S.A., subrogataria legal de DIDACOL – DIDA Colombia S.A., en las circunstancias, de tiempo, modo y lugar, que se relacionarán en los hechos de la demanda. TERCERA. Que el valor de los daños y perjuicios está determinado en la suma de doscientos cuarenta y cuatro millones doscientos ochenta y cinco mil doscientos dos pesos ($244.285.202.oo), indemnización que canceló Seguros La Andina S.A., a su aseguradora DIDACOL – DIDA

Colombiana S.A., por la pérdida de los automóviles indicados arriba, durante su transporte en el trayecto interno, con aplicación a la póliza automática de seguro de transporte No. 446. CUARTA. Que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, deberá reconocer y pagar a Seguros La Andina S.A., los intereses, y el reajuste monetario de la depreciación del dinero, que se liquidarán desde la fecha en que se canceló la indemnización, hasta la del pago, así como las costas del proceso y las agencias en derecho. QUINTA. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional, deberá pagar a la demandante Seguros La Andina S.A., las sumas de dinero a las cuales sea condenada dentro de los términos consagrados en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, o en el término que ésta lo indique” (fols. 184 y 185). b. Hechos: “1. DIDACOL – DIDA COLOMBIANA S.A. contrató con Seguros La Andina S.A., mediante la póliza automática de transporte de seguro de mercancías No. 446, vigente desde el 1 de noviembre de 1992, los riesgos inherentes a este tipo de coberturas, desde cualquier lugar del territorio nacional, hasta cualquier lugar del territorio nacional, por medio de transporte terrestre, cancelando las primas correspondientes a los despachos efectuados durante los meses de febrero y marzo de 1994, en un límite máximo de responsabilidad de tres mil doscientos treinta y seis millones ochocientos cincuenta y dos mil ciento sesenta y dos pesos ($3’.236.852.162.oo), para la

totalidad de los bienes asegurados, pero limitándose la responsabilidad del asegurador a la suma de ciento setenta millones de pesos ($170.000.000.oo), por cada despacho.

2. DIDACOL – DIDA COLOMBIANA S.A., compró a ‘automobiles Peugeot’ veintitrés (23) autos mediante facturas comerciales números:

1. No. 257522, por un valor de nueve mil doscientos cuarenta y nueve dólares (US $9.249.oo).

2. No. 257543, por un valor de nueve mil doscientos cuarenta y nueve dólares (US $9.249.oo).

3. No. 257520, por un valor de nueve mil doscientos cuarenta y nueve dólares (US $9.249.oo).

4. No. 257523, por un valor de nueve mil doscientos cuarenta y nueve dólares (US $9.249.oo).

5. No. 257511, por un valor de nueve mil doscientos cuarenta y nueve dólares (US $9.249.oo).

6. No. 257505, por un valor de nueve mil seiscientos sesenta y un dólares (US $9.661.oo).

7. No. 257507, por un valor de nueve mil seiscientos sesenta y un dólares (US $9.661.oo).

8. No. 268448, por un valor de ocho mil novecientos setenta y cinco dólares (US $8.975.oo).

9. No. 257538, por un valor de ocho mil novecientos setenta y cinco dólares (US $8.975.oo).

10. No. 257540, por un valor de ocho mil novecientos setenta y cinco

dólares (US $8.975.oo).

11. No. 257541, por un valor de ocho mil quinientos sesenta y tres dólares (US $8.863.oo).

12. No. 257539, por un valor de ocho mil quinientos sesenta y tres dólares (US $8.863.oo).

13. No. 257535, por un valor de ocho mil quinientos sesenta y tres dólares (US $8.863.oo).

14. No. 257531, por un valor de ocho mil quinientos sesenta y tres dólares (US $8.863.oo).

15. No. 257514, por un valor de nueve mil doscientos cuarenta y nueve dólares (US $9.249.oo).

16. No. 257516, por un valor de nueve mil doscientos cuarenta y nueve dólares (US $9.249.oo).

17. No. 257524, por un valor de nueve mil doscientos cuarenta y nueve dólares (US $9.249.oo).

18. No. 257510, por un valor de nueve mil doscientos cuarenta y nueve dólares (US $9.249.oo).

19. No. 257515, por un valor de nueve mil doscientos cuarenta y nueve dólares (US $9.249.oo).

20. No. 257512, por un valor de nueve mil doscientos cuarenta y nueve dólares (US $9.249.oo).

21. No. 257517, por un valor de nueve mil doscientos cuarenta y nueve dólares (US $9.249.oo).

22. No. 257530, por un valor de nueve mil doscientos cuarenta y nueve

dólares (US $9.249.oo).

23. No. 257532, por un valor de ocho mil quinientos sesenta y tres dólares (US $8.863.oo).

Todas fechadas el 3 de marzo de 1994, a excepción de la 268448, que lo fue el 10 de marzo de 1994, los descritos en las facturas citadas, e identificados por sus características en el segundo punto de la solicitud de declaraciones y condenas.

3. El INCOMEX, mediante registros Nos. 1139852, 1139853, 1139854 y 1139855, autorizó a DIDACOL – DIDA COLOMBIANA S.A., la importación de automóviles Peugeot, con una cilindrada superior a 1.500 c.c., pero inferior o igual a 3.000 c.c., para ser nacionalizados en la Aduana de Cartagena – Santa Marta o Zona Franca, país de origen y compra Francia, Puerto de Embarque Zeebrugge por vía marítima, válidos hasta el 15 de septiembre de

1994.

4. Los automóviles fueron embarcados a bordo de la M/N ‘AVILA STAR’, y amparados por los conocimientos de Embarque Nos. BSM012, BSM013, y BSM014, expedidos por Zeebrugge, el 17 de marzo de 1994.

5. Los vehículos fueron nacionalizados en la Aduana de Santa Marta, mediante Manifiesto No. 19100224, fechadas el 27 de marzo de 1994, bajo los formatos Nos. 484782, 484783, 484790, 484791, 484946 y 136392.

6. COLFLETAR, Representantes de Línea Marítimas, expide la Factura No.

9350 del 22 de marzo de 1994, correspondiente a la cancelación de los fletes de los conocimientos de embarque BSM 012/013/014.

7. La Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta, mediante autorizaciones fechadas el 29 de marzo de 1994, bajo Nos. 29652, 29654, 29655, 29656 y 29657, autoriza el retiro de sus instalaciones la cantidad de 28 automóviles Peugeot, 306 XR, señalando el número de chasis de cada uno.

8. Los veintiocho (28) vehículos, fueron entregados a automóviles ALGAB y CIA LTDA., para su transporte entre el puerto de Santa Marta y la ciudad de

Bogotá, en cuatro (4) despachos, así: a. En la tractomula de placas SHE – 565, conducida por el señor José Salamanca (7 vehículos), relacionados con la siguiente forma: - Peugeot 306 Chasis No. 30304943 Pedido 1403 - Peugeot 306 Chasis No. 30303826 Pedido 1404 - Peugeot 306 Chasis No. 30303829 Pedido 1404 - Peugeot 306 Chasis No. 30316535 Pedido 1406 - Peugeot 306 Chasis No. 30316538 Pedido 1406 - Peugeot 306 Chasis No. 30316600 Pedido 1406 - Peugeot 306 Chasis No. 30316505 Pedido 1406 b. En la tractomula de placas SCJ – 110, conducida por el señor Edgar Sogamoso (7 vehículos) relacionados de la siguiente forma: - Peugeot 306 Chasis No. 30304633 Pedido 1403 - Peugeot 306 Chasis No. 30304807 Pedido 1403 - Peugeot 306 Chasis No. 30304638 Pedido 1403

• Peugeot 306 Chasis No. 30303830 Pedido 1404 - Peugeot 306 Chasis No. 30316503 Pedido 1405 - Peugeot 306 Chasis No. 30316532 Pedido 1405 - Peugeot 306 Chasis No. 30316504 Pedido 1405

c. En la tractomula de placas XH-0563, conducida por el señor Floresmiro González (7 vehículos) relacionados de la siguiente for