CE - 68001-23-15-000-1998-00948-01(30520)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso de estudiante lesionada en enfrentamiento militar entre el ejército y un grupo guerrillero, en el municipio de Bolívar, Santander / PRINCIPIO DE DISTINCIÓNAplicación de criterios legales de Derecho Internacional de DDHH y DIH.

Criterios nacionales: Distinción entre población civil y combatientes / DAÑO ESPECIAL - Ruptura del equilibrio de las cargas públicas. Lesiones sufridas por la población civil en enfrentamiento militar / HECHO DE UN TERCERONo se demostró. Eximente de responsabilidad como excepción y no como regla general en el marco del conflicto armado / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD - Aplicación de normas convencionales y constitucionales Ahora, el daño antijurídico es imputable por cuanto los intereses jurídicos de [la joven] (…) - integridad psicofísica – se vieron afectados dentro de la defensa de los intereses colectivos y sociales, esto es, el orden público, la soberanía y el territorio colombiano; en razón de lo cual, nace en cabeza del Estado Colombiano la obligación de reparar el daño bajo los criterios de la solidaridad y la equidad.

Toda vez que frente a la víctima ha ocurrido una ruptura de las cargas públicas, pues ella se ha visto sacrificada dentro de la defensa del beneficio general. Dicho lo anterior, la Sala aclara que el criterio de imputación en el caso concreto es el daño especial y no la falla en el servicio; ya que, pese a las afirmaciones contenidas en la denuncia instaurada (…) ante la Fiscalía de Bolívar – Santander,

así como a lo dicho por la víctima y otros testigos, (…) en las investigaciones penales, para la Sala no queda probado que los disparos hayan sido producto de un enfrentamiento entre escuadras del mismo Ejército, pues, aunque ni los testigos ni los soldados vieron a los subversivos, es evidente que la función de estos grupos insurgentes es, precisamente, actuar de forma oculta, secreta, ilegal y clandestina. Aunado a lo cual debe preverse que los hechos tuvieron lugar al caer la tarde (entre 5:30 y 7:00 p.m.) y que la munición que impactó a [la joven] (…) no corresponde a la utilizada en el operativo por el Ejército Nacional. De manera que en el caso concreto no quedó acreditado que el Estado haya sido omisivo, inactivo o negligente en sus acciones de cumplimiento de los deberes constitucionales y convencionales, por lo que no se configura la falla en el servicio, en razón a lo cual el daño se imputa a título de daño especial, como se dijo bajo los criterios de la solidaridad y la equidad. Ahora bien, con relación al hecho del tercero, la Sala reitera que se encuentra en un evento en que un miembro de la población civil sufrió daños a su integridad psicofísica como consecuencia de un enfrentamiento con grupos armados insurgentes, cuando el Ejército Nacional actuaba en defensa del orden nacional, fundamentos estos que activan los criterios del daño especial y desplazan la exoneración de la responsabilidad por el hecho del tercero. Dicho lo anterior la Sala declarará la responsabilidad administrativa y patrimonial en cabeza de la entidad demandada y, en consecuencia, la condenará a pagar los perjuicios que encuentre acreditados,

conforme pasa a exponerse.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre este tema ver la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del honorable consejero

Guillermo Sánchez Luque.

FUENTE FORMAL: CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOSARTICULO 2 / CONVENIO IV DE GINEBRA DE 1949 / PROTOCOLO II ADICIONAL AL CONVENIO DE GINEBRA / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 90 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1614 / LEY 16 DE 1972 / LEY 446

DE 1998 - ARTICULO 55

DAÑO A LA SALUD - Reiteración sentencia de unificación / DAÑO A LA SALUD - Pérdida de la capacidad laboral permanente en 11.65%. Reconoce 20 smmlv En el caso de autos la Sala encuentra que la víctima Brisa Rocío Castañeda Castillo sufrió un daño en su integridad psicofísica que debe ser reconocido y reparado en vía judicial, conforme a todo el material probatorio que se ha anunciado en los capítulos precedentes. Ahora bien, frente a la gravedad o levedad de la lesión la Sala tiene por acreditado que dicha lesión ascendió a un porcentaje de incapacidad del 11,65%, en cuya calificación se tuvieron en cuenta criterios tales como cuidado de la persona (0.40%); dificultades en la locomoción (0.20%); pérdida en la disposición del cuerpo (0.30%); pérdida de destreza (0.10%); pérdida en la situación general de la persona (0.40%), para un total de

1.40% de discapacidad. Asimismo frente a la minusvalía se incluyó la ocupacional (2.50%); la de integración social (0.50%); la de autosuficiencia (1.00%) y la minusvalía en función de la edad (1.25%) para una minusvalía total del 5.25%. Finalmente, frente a la descripción de a deficiencia se tuvieron en cuenta las restricciones en los movimientos del hombro izquierdo que son de carácter permanente para otorgarle un porcentaje del 5.00%, que sumado con los anteriores arrojó un porcentaje total de 11,65%. Dadas estas variables la Sala considera reconocer el daño a la salud dentro del 5º rango de gravedad o levedad de la lesión, esto aquel igual o superior al 10% pero inferior al 20%, donde corresponde una reparación indemnizatoria de 20 SMLMV a favor de Brisa Rocío Castañeda Castillo. LUCRO CESANTE - Lucro cesante consolidado: Niega, por cuanto la víctima no devengaba salario alguno para la época de la incapacidad, estudiante de secundaria / LUCRO CESANTE - Lucro cesante futuro: Liquidación según perdida de la capacidad laboral, en un 11.65%. Tasación, fórmula actuarial En el caso de autos, la parte actora hizo consistir el lucro cesante peticionado en dos conceptos. El primero de ellos en las sumas de dinero que Brisa Rocío Castañeda Castillo dejó de devengar por salarios y prestaciones sociales, mientras ha estado totalmente incapacitada. El segundo, se hizo consistir en la disminución de la capacidad para trabajar a la que se ve sometida de manera

permanente por lo que se pidió que la indemnización cobije el periodo desde cuando fue herida hasta cuando se calcule que viva, de acuerdo con el promedio de vida para una persona de su edad. En este orden de ideas, la Sala negará la primera petición que por concepto de lucro cesante se hizo, toda vez que [la víctima] (…) no dejó de devengar ningún salario y prestación social mientras estuvo incapacitada, porque para el momento de ocurrencia de los hechos ésta no laboraba sino que cursaba su último año de secundaria, (…) Así las cosas, la Sala liquidará el lucro cesante correspondiente a Brisa Rocío Castañeda sobre la suma del salario mínimo actual $689.455, incrementado en el 25% correspondiente a las prestaciones sociales, de donde se fija el ingreso base de liquidación en la suma de $861.818.75, sobre los cuales se reconocerá el lucro cesante en los periodos consolidado y futuro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C, dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 68001-23-15-000-1998-00948-01(30520)

Actor: REY CASTAÑEDA CASTILLO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia de primera instancia y se declara administrativa y patrimonialmente responsable a entidad demandada a

título de daño especial con base en los criterios de la solidaridad y la equidad.

Resctrictores: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estadola ruptura del equilibrio de las cargas públicas de los miembros de la población civil afectados, y derivados del ataque armado y enfrentamiento entre el Estado y un grupo armado insurgente - la imputación de responsabilidad en tratándose de daños causados por las acciones de grupos armados insurgentes (hecho del tercero) - la muerte o lesiones de miembros de la población civil durante un enfrentamiento armado entre el Estado y un grupo armado insurgente (reiteración Jurisprudencial) Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte actora1 y el Ministerio de Defensa2 contra la sentencia del 30 de septiembre de 20043 proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, que resolvió: “PRIMERO: Declarar responsable administrativamente a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por las lesiones sufridas por Brisa

Rocío Castañeda Castillo.

SEGUNDO: Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia así: a Brisa Rocío Castañeda Castillo, Rey Castañeda Patiño,

1 Fls.322-323 C.P 2 Fls.291 C.P 3 Fls.242-249 C.P Ana Lucia Castillo Mateus, para cada uno de ellos, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta

sentencia, y a Elizabeth Castañeda Castillo, Juan Manuel Castañeda Castillo y Jorge Oswaldo Castañeda Castillo, para cada uno de ellos, veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

TERCERO: Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar por perjuicios materiales – lucro cesante, así: a Brisa Rocío Castañeda Castillo la suma de catorce millones seiscientos cuarenta mil novecientos veintitrés pesos con setenta y cinco centavos ($14.640.923,75) CUARTO: Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar por daño a la vida de relación así: a Brisa Rocío Castañeda Castillo el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 22 de mayo de 19984 Brisa Rocío Castañeda Castillo (víctima), Rey Castañeda

Patiño (padre), Ana Lucia Castillo Mateus (madre), Elizabeth Castañeda Castillo (hermana), en nombre propio y los segundos además en representación de Juan Manuel5 y Jorge Oswaldo Castañeda Castillo (hermanos), por intermedio de apoderado judicial6 y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de los perjuicios sufridos con motivo de las lesiones padecidas por Brisa Rocío Castañeda en los hechos acaecidos el 23 de marzo de 1998 (sic).

4 Fls.8-13 C.1 5 Mediante escrito presentado el 8 de septiembre de 1998 el apoderado judicial de la parte demandante prescindió de Juan Manuel Castañeda Castillo como demandante. (Fls.15-16 C.1) 6 Fls.1-2 C.1 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a su favor las siguientes sumas de dinero7: 1.2.1.- Por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 500 gramos oro a favor de Brisa Rocío Castañeda y cada uno de sus padres. 1.2.2.- Por concepto de “daño fisiológico”, la suma de 1000 gramos oro para Brisa Rocío Castañeda. 1.2.3.- Por concepto de perjuicios materiales a título de lucro cesante a favor de Brisa Rocío Castañeda “las sumas que ella ha dejado y dejará de devengar por salarios y prestaciones sociales, mientras ha estado totalmente incapacidada (sic) para laborar y por la disminución de la capacidad para trabajar que le quede, desde cuando fue herida hasta cuando se calcule que viva, de acuerdo con el promedio de vida para una persona de su edad”. 1.2.4.- Por concepto de perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente para Brisa Rocío y sus padres “las sumas que se demuestre en el proceso han gastado y tendrán que gastar en cirugías y tratamientos para lograr recuperar en lo posible las funciones del brazo izquierdo y la estética corporal de la lesionada”. 1.3. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los

siguientes hechos que la Sala sintetiza así8: El día 23 de marzo de 1998 (sic), cuando Brisa Rocío Castañeda se dirigía de la población de Bolívar hacia su casa de habitación, recibió un disparo en su hombro izquierdo por parte del Ejército Nacional. Como consecuencia del disparo recibido, la demandante quedó “con cicatrices en la parte izquierda del cuello, en el antebrazo y el hombro izquierdo y rotura de la clavícula izquierda por lo cual tiene todo el miembro superior izquierdo inmovilizado”.

2. El trámite procesal

7 Fls.9 C.1 8 Fls.8 C.1 2.1Admitida la demanda9 y notificado el Ministerio de Defensa por conducto del Ejército Nacional10, el asunto se fijó en lista. 2.2.- El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó escrito de contestación de demanda el 12 de marzo de 199911, en el que se opuso a todas y cada una de las pretensiones por cuanto consideró que en el sub judice operó la causal exonerativa de responsabilidad denominada hecho de tercero, por cuanto las lesiones sufridas por Brisa Rocío Castañeda fueron causadas con armas de baja o mediana velocidad las cuales no son utilizada por la Fuerza Pública. 2.3.- Una vez decretadas y practicadas las pruebas12, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión13, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante14 y el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional15.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Como se anotó ad initio de esta providencia, el 30 de septiembre de 2004 la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar accedió a las súplicas de la demanda16. Como fundamento de su decisión el A quo manifestó: “(…) Para la Sala no tiene discusión que la presencia de las tropas del Ejército Nacional en el lugar de los hechos obedecía a necesidades propias de la comunidad, sin embargo, estos mecanismos de servicio oficial que funcionan en sectores rurales o urbanos en distintas épocas del año, según las condiciones de cada zona, generan una situación de riesgo para los moradores y transeúntes de los sectores donde permanezcan, quedando expuestos a una situación de peligro de particular gravedad, que como en el caso particular de la lesionada, excedió notoriamente las cargas que 9 Fls.20 C.1 10 Fl.23 C. 1 11 Fls.26 C.1 12 Fls.149-152 C.1 13 Fl.256 C.1 14 Fls.261-263 C.1 15 Fls.257-260 C.1 16 Fls.268-288 C.P normalmente han de soportar loa administrados como contrapartida de los beneficios que se derivan de la prestación de un servicio público, como lo es el de salvaguardar la tranquilidad en todo momento de la vida de la Nación. Ese desequilibrio de las cargas públicas traducido en el riesgo excepcional a que se sometió a Brisa Rocío Castañeda Castillo y cuya concreción, es decir, el daño, no estaba ella ni su familia, en el deber jurídico de soportar,

obliga a su restablecimiento a través de las indemnizaciones deprecadas. En consecuencia, los daños antijurídicos producidos son imputables a la entidad demandada Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por crear el estado de riesgo en ejercicio de sus funciones públicas y en beneficio de la comunidad, motivo por el cual está llamada a indemnizarlos”.

III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 1.- El 2 noviembre de 200417 el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue sustentado el 23 de febrero de 200518 en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia en atención a

que: (i) Se observa la ausencia de prueba cierta y real sobre las circunstancias en que se produjo el daño sufrido por la joven Brisa Rocío Castañeda. (ii) No existe en el plenario el menor indicio acerca de la ineficacia o ineficiencia del servicio que lleve a censurar su comportamiento a título de falla en el servicio; y tampoco se demostró que la joven demandante estuvo sometida a un riesgo de naturaleza excepcional o que efectivamente fue víctima de los efectos del conflicto. (iii) El A quo no valoró el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad del Estado. 17 Fls.291 C.P 18 Fls.296-307 C.P 2.- Por su parte, el apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación adhesiva el día 22 de marzo de 2006 en el que solicitó que se modifique la sentencia de primera instancia en lo atinente a19: (i) La suma reconocida por daño a la vida de relación a la lesionada fue muy baja

pues “afearle el cuerpo, con cicatrices y defectos dejados por los disparos y las intervenciones quirúrgicas subsiguientes, es un daño muy grave”. (ii) La indemnización otorgada por el A quo por concepto de daño moral a favor de los hermanos de la víctima es muy baja, en consecuencia solicitó que esta se incremente a 50 SMLMV.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Luego de admitido el recurso de apelación20, la Sala corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión21 y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor.

Esta oportunidad procesal fue aprovechada por la entidad demandada quien insistió en que la sentencia de primera instancia sea revocada por los argumentos expuestos en su escrito de apelación22. Asimismo, durante esté termino la parte actora presentó el recurso de apelación adhesiva antes mencionado23. El Ministerio Público presentó el concepto No. 04724 de 25 de febrero de 2013 en el que consideró que “las lesiones de la señorita Rocío Castañeda Castillo se produjeron por un enfrentamiento entre el Ejército y la guerrilla, por lo tanto el Estado es responsable del daño sufrido por los demandantes con las lesiones de ésta”. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes 19 Fls.322-323 C.P 20 Fls.313-314 y 333 C. P 21 Fls.316 C.P 22 Fls.317-321 C.P 23 Fls.322-323 C.P 24 Fls.352-363 C.P

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”25. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto, según lo determine el juez con fundamento en el

principio iura novit curia26. 25 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 26 Ahora bien, la Sala advierte que “en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario. De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo27 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. La ruptura del equilibrio de las cargas públicas de los miembros de la población civil afectados, y derivados del ataque armado y enfrentamiento entre el Estado y un grupo armado insurgente.

La más reciente jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera28 considera

que tratándose de daños antijurídicos derivados de un ataque armado o del enfrentamiento del Estado y un grupo armado insurgente, cabe afirmar varios argumentos: 1) debe tenerse en cuenta “la especial naturaleza de este tipo de ataques que son de suyo sorpresivos y pocas veces predecibles”; 2) así mismo, es necesario observar si se desplegaron “actividades de control y vigilancia permanentes sobre los distintos sectores de la población”, reconociendo el “alto grado de presencia subversiva” en un área concreta; 3) determinar si los “ataques llegaban a producirse por efecto mismo de la naturaleza y dimensión del conflicto armado”; 4) afirmar que “es al Estado a quien corresponde la búsqueda de soluciones que conlleven a la terminación de la guerra, de ahí que debe convenirse en que se aparta de los más elementales criterios de justicia y equidad que al producirse estos ataques subversivos, el Estado no acuda a socorrer a sus víctimas”; 5) considerar que no pueda atribuirse el daño antijurídico a alguna falla en el servicio, ya que se “actuó dentro del marco de sus posibilidades”; 6) que tampoco se pueda “reprochar la conducta” de los actores como miembros de la población civil; y, 7) que se trate de un ataque “dirigido contra el Estado, cuyo radio de acción no se limitó a objetivos estrictamente militares, sino que comprendió también a la población civil”. Luego, con base en los anteriores criterios, el juez puede indagar si para un caso en concreto, siguiendo la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera, el

daño antijurídico es atribuible (fáctica y jurídicamente) al Estado al demostrarse la 27 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 28 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492. ruptura en el equilibrio de las cargas públicas, por tanto a encajar la imputación en el criterio de imputación del daño especial29, y fundamentarse en “el deber de acompañamiento a las víctimas del conflicto”30, concretada en la muerte o lesiones de miembros de la población civil, o en la pérdida, destrucción o deterioro de los bienes civiles.

3. La imputación de responsabilidad en tratándose de daños causados por las acciones de grupos armados insurgentes – HECHO DEL TERCERO Cabe señalar que en la dilatada jurisprudencia de la Corporación se ha abordado la responsabilidad del Estado con ocasión de actos de grupos armados a partir de diferentes criterios de imputación, a saber: falla en el servicio, riesgo excepcional y el daño especial, según la determinación fáctica de cada caso y la atribución jurídica que proceda.

Por otro lado, la Sala considera pertinente resaltar que, en casos similares, esta

Corporación ha declarado la responsabilidad de la Administración con fundamento en el título de imputación “daño especial”31 tratándose de actos terroristas dirigidos a socavar las instituciones del Estado, “lo que se explica por la selección del personaje contra el cual se ejecutó. El fenómeno violento se dirigió, pues, contra la organización estatal con el fin de destruirla, o a la búsqueda de concesiones importantes”32. En efecto, frente al estudio de la falla en el servicio y del daño especial como criterios de imputación para establecer la responsabilidad del Estado, en tratándose de daños antijurídicos causados por grupos armados insurgentes tiene 29 “(…) En conclusión, la Sección considera que en este caso resulta aplicable la teoría del daño especial, habida cuenta que el daño, pese a que se causó por un tercero, lo cierto es que ocurrió dentro de la ya larga confrontación que el Estado ha venido sosteniendo con grupos subversivos, óptica bajo la cual, no resulta constitucionalmente aceptable que el Estado deje abandonadas a las víctimas y, que explica que la imputación de responsabilidad no obedezca a la existencia de conducta alguna que configure falla en el servicio, sino que se concreta como una forma de materializar los postulados que precisamente justifican esa lucha contra la subversión y representan y hacen visible y palpable, la legitimidad del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente

23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

30 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492. 31 Consejo de Estado – Subsección C, sentencia de 25 abril de 2012, Exp. 22.387, MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 32 Apartes trascritos en Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. No. 8577, septiembre 23 de 1994, C.p. Julio Cesar Uribe Acosta del aparte “Los actos terroristas y el derecho privado” en El seguro en la propiedad horizontal y ante los actos terroristas, Medellín, 1986, p. 76 y 77. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 3 de mayo de 2007. C.P. Enrique Gil Botero. Exp. 16696. como presupuesto el reconocimiento de la existencia de mandatos de abstención –deberes negativoscomo de acción –deberes positivosa cargo del Estado, empero, para que se genere responsabilidad con fundamento en ello es menester acreditar, a título de ejemplo, i) el incumplimiento o deficiente cumplimiento de deberes normativos, ii) la omisión o inactividad de la administración pública, o ii) el desconocimiento de la posición de garante institucional que pueda asumir la administración. Como en los daños causados por la acción de grupos insurgentes se está en presencia de un hecho de un tercero, desde un plano causal, deberá demostrarse la cognoscibilidad real del peligro que corre el bien jurídico que debe ser protegido, al igual que la posibilidad material de actuar en defensa del mismo, o bien por el

negligente o inadecuado despliegue de las acciones de defensa ejecutadas por la fuerza pública. Al respecto el precedente jurisprudencial de esta Corporación ha precisado: “Para determinar si la conducta del Estado fue anómala o irregular, por acción o por omisión, frente al hecho dañoso perpetrado por el tercero debe analizarse si para la Administración y para las autoridades era previsible que se desencadenara el acto terrorista. Este aspecto constituye uno de los puntos más importantes a analizar dentro de este régimen, pues no es la previsión de la generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden público) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situación de violencia ordinaria vivida (…)”33. Se destaca que el hecho del tercero debe estar revestido de cualidades como que sea i) imprevisible, ii) irresistible y iii) ajeno a la entidad demandada. Es acertado que algunas decisiones sostengan que no se requiere que el hecho del tercero sea culposo para que proceda como eximente, y por otra parte, se tiene como exigencia que la causa (la actuación del tercero) sea adecuada. También se indica que corresponde a la entidad demandada probar los elementos constitutivos de este eximente de responsabilidad. La problemática que plantea el hecho del tercero radica en su análisis desde la óptica de la causalidad, o bien en el marco de la tendencia moderna de imputación 33 Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002, expediente 13774. objetiva, o en la construcción de los deberes positivos del Estado. Sin embargo, la

tendencia es a reducir la discusión a la determinación de las condiciones para que el hecho del tercero opere, y si cabe exigir que se reúnan las mismas condiciones que para la fuerza mayor. Esto resulta equivocado, si nos atenemos a los presupuestos inicialmente tratados en la ponencia, ya que sería valorar el hecho del tercero desde la perspectiva propia al debate de la causalidad, de la determinación de si causalmente como eximente tiene la entidad para producir la ruptura de la “superada” relación de causalidad, cuyo lugar en el juicio de imputación que se elabora en la actualidad está en el ámbito fáctico de la imputabilidad del Estado. Pero, ¿cómo superar el tratamiento causalista del hecho del tercero? En primer lugar, debe decirse que fruto de la constitucionalización de la responsabilidad extracontractual del Estado, la concepción del hecho del tercero como eximente no debe convertirse en elemento que no permita hacer viable el contenido del artículo 90 de la Carta Política, sino que debe advertirse que en la situación en la que se encuentra Colombia, de conflicto armado interno, no puede entronizarse