CE-68001-23-15-000-1998-01397-01(29362)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede parcialmente. Caso medida de detención preventiva a ciudadano sindicado del delito de homicidio con fines terroristas / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADDeclara probada. / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aplicación del principio in dubio pro reo [D]e acuerdo con el material probatorio puede afirmarse que el señor [demandante] en efecto padeció el daño por el cual solicita la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas, consistente en la privación de su derecho a la libertad, por causa de la sentencia que lo condenó por el delito de homicidio con fines terroristas por (20) años, cuatro (4) meses, veinticuatro (24) días (…). Con base en lo anterior, se observa con absoluta claridad que la sentencia que absolvió al señor [demandante] y ordenó su libertad, fue adoptada con fundamento en el principio del in dubio pro reo, pues tal y como se desprende del cuerpo del proveído citado, las pruebas recaudadas por la Fiscalía no permitían atribuir con grado de certeza, la autoría de los hechos denunciados al imputado, razón por la cual el Tribunal Nacional decide revocar la sentencia de primera instancia que condenaba a [el demandante] por el delito de homicidio con fines terroristas. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general de responsabilidad. Artículo 90 constitucional / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, este concepto tiene como

fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / DECRETO LEY 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 414

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C. doce (12) de junio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 68001-23-15-000-1998-01397-01(29362)

Actor: EDUARDO FANDIÑO Y OTROS

Demandado: LA NACION - MINISTERIO DE JUSTICIA - FISCALIA GENERAL

DE LA NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Decide la Subsección C el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar el 30 de julio de 2004, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda: “DENIEGUENSE (SIC), en su totalidad las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones precedentes”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y pretensiones

El 3 de septiembre de 1998 los señores Eduardo Fandiño, Adela Ruiz Galvis, Gloria, Eduardo y Reinaldo Fandiño Ruiz mayores de edad, presentaron demanda por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., para que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas (Fls.109 a 114 C.1): “1. Que LA NACION – MINISTERIO DE JUSTICIA y DEL DERECHO y la FISCALIA GENERAL DE LA NACION son solidaria y administrativamente responsables por la privación efectiva de la libertad durante un lapso de veintisiete (27) meses del señor EDUARDO FANDIÑO, detención que transcurrió en su generalidad en cárceles del departamento de Santander.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene solidariamente a LA NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO y a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION a pagar a cada uno de los demandantes lo que al momento de ejecutoriarse la sentencia valgan UN MIL GRAMOS DE ORO PURO FINO, según la tasación que del precio del metal haga el Banco de la República o la entidad indicada para ello a título de daños morales o pretium doloris.

3. Que se condene solidariamente a LA NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO y a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION a pagar al demandante EDUARDO FANDIÑO la suma de OCHENTA MILLONES millones

(sic) de pesos a título de daños materiales en la categoría de daño emergente y lucro cesante por los perjuicios causados teniendo en cuenta además que han

quedado secuelas de las enfermedades que agravaron y que adquirió durante el tiempo que allí estuvo recluido y que en la actualidad soporta tratamiento de tipo medico (sic) y psíquico toda vez que debe asistir frecuentemente al Hospital Siquiátrico San Camilo.

4. En cualquiera de los casos que se condene a sumas concretas de dinero ordenar su actualización para lo que se tendrá en cuenta el aumento de los índices de precios al consumidor o al por mayor. (…)” Como fundamento de las pretensiones, los actores expusieron los siguientes hechos que la Sala sintetiza, así: El 30 de septiembre de 1994, el señor Eduardo Fandiño fue detenido en la ciudad de Bucaramanga (Santander), por el delito de homicidio con fines terroristas, orden dictada por la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía Regional de Cúcuta – Secretaria Común el 21 de septiembre de 1994. Posteriormente, este despacho ordenó la medida de aseguramiento de detención preventiva mediante providencia del 20 de octubre de 1994.

Durante 27 meses el señor Eduardo Fandiño estuvo detenido hasta cuando el Tribunal Nacional – Sala de Decisión mediante providencia del 27 de diciembre de 1996 revocó la sentencia proferida en primera instancia que condenó al señor Fandiño, y en su lugar lo absolvió del cargo de homicidio con fines terroristas.

2. Actuación procesal en primera instancia.

Mediante auto del 4 de diciembre de 1998, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda (Fls.115 y 116 C.1). Por medio de escrito allegado el 6 de abril de 1999, la apoderada de la Fiscalía

General de la Nación contestó la demanda (Fls.142 a 149 C.1), señalando con relación a los hechos que se atiene a lo que se pruebe en el expediente. Frente a las declaraciones y condenas, precisó que se opone a que se acceda a ellas, ya que la entidad actuó conforme a sus obligaciones constitucionales y legales, por lo tanto no hay lugar a endilgarle responsabilidad. Como argumentos jurídicos expone que de acuerdo con las funciones que la Constitución Nacional estableció en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, estas constituyen obligaciones de medio, es decir que, en el inicio y posterior desarrollo de una investigación penal, la entidad solo está obligada a emplear de manera idónea todos los medios, mecanismos e instrumentos que estén a su alcance para lograr que las investigaciones adelantadas lleguen a feliz término, circunstancia que lleva a que en algunos casos los resultados no sean positivos. Para sustentar su posición cita jurisprudencia del Consejo de Estado. Finalmente, propone como excepción la ineptitud formal de la demanda por indebida designación del representante judicial de la parte demandada, por cuanto la parte accionante no cumplió a cabalidad con el requisito contenido en el artículo 137 del C.C.A. Por su parte, la apoderada del Ministerio de Justicia y del Derecho contestó al demanda el 5 de abril de 1999 (Fls.156 a 160 C.1), solicitando la nulidad de lo actuado en el proceso hasta la fecha, por cuanto consideró que la parte demandada estaba integrada indebidamente. Expone como fundamentos de su petición el artículo 228 de la Constitución Política, la Ley 270 de 1996 artículos 12,

75, y 99 numeral 8º, igualmente cita jurisprudencia del Consejo de Estado. Adicionalmente, formula como excepción la indebida legitimación por pasiva. A través de proveído del 17 de agosto de 1999, el Tribunal Administrativo de Santander abrió el proceso a etapa probatoria. (Fls.166 y 167C.1) Por medio de auto del 29 de abril de 2003, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. (Fl.238 C.1) El apoderado de la parte demandante alegó de conclusión por medio de escrito del 13 de mayo de 2003 (Fls.239 a 249 C.1), en el cual se refirió a la nulidad invocada por el Ministerio de Justicia y del Derecho, y sobre la excepción de ineptitud formal de la demanda por indebida designación del representante judicial de la parte demandada. Frente a la nulidad señala que la ley estatutaria de administración de justicia en ningún momento derogó tácitamente el artículo 149 del C.C.A., como lo afirma la apoderada del Ministerio, ya que una ley estatutaria no puede señalar bajo ninguna circunstancia quien puede representar a la Nación ya que la misma no es la que determina el “andamiaje” de la administración de justicia. Adicionalmente, precisa el apoderado de la parte actora que se notificó al Ministerio de Justicia y del Interior, razón por la cual se dio poder para que actuara en el presente proceso, luego no existe nulidad como lo pretende hacer ver la demandada. Frente a la excepción propuesta por la Fiscalía General de la Nación, se remite a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la representación de la Nación en

procesos contenciosos, precisando que el Fiscal General de la Nación está legitimado para hacerlo, razón por la cual no habría lugar a declarar nulidad alguna. Finalmente, al referirse a las razones de la responsabilidad de las entidades demandadas en el presente asunto, reiteró lo dicho en etapas procesales anteriores. Por su parte, la apoderada de la Fiscalía General de la Nación alegó de conclusión mediante escrito del 9 de mayo de 2003 (Fls.263 a 267 C.1), en donde señaló que en el proceso no se demostraron los lineamientos sobre los cuales se soportó la detención injusta. Señala que la providencia que decretó la preclusión de la investigación contra el demandante, no se produjo como resultado de la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 414 del C.P.P, sino como consecuencia de la aplicación del principio “in dubio pro reo”, lo que evidencia que se presentó el fenómeno de la duda y de acuerdo con el citado principio esta debe resolverse a favor del sindicado, lo que no significa que haya certeza de que la persona no participó en los hechos punibles. Por lo tanto, la administración no estaría llamada a responder por los eventuales daños antijurídicos que se pudieron causar. Así pues, en el presente caso la fiscalía ordenó la medida de aseguramiento de detención preventiva fundada en serios elementos probatorios allegados a la investigación penal en cumplimiento de lo establecido por el ordenamiento jurídico. Aunado a lo anterior, señala la demandada que para proferir medida de aseguramiento no es necesario que en el proceso existan pruebas que conduzcan

a la certeza sobre la responsabilidad penal del sindicado, pues este grado de convicción solo es necesario al momento de proferir sentencia. Finalmente, la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Fandiño no puede tildarse de injusta, pues la medida estuvo fundada en pruebas serias que fueron legalmente aportadas a la investigación, y con ella no se vulneró ningún derecho fundamental, por las razones expuestas anteriormente.

3. La sentencia del Tribunal.

La Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar mediante sentencia del 30 de julio de 2004 (Fls.278 a 307 C.Ppal), negó las súplicas de la demanda. Para tomar su decisión, el A quo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: “Observamos entonces como es la sala de decisión del extinto Tribunal Nacional quien en su texto del fallo absolutorio de segunda instancia al señor FANDIÑO sienta la premisa o reconoce como obraban en la foliatura penal algunos “indicios” que lo comprometían “seriamente” en el ilícito investigado, no había de elucubracines (sic), suposiciones, especulaciones de los operadores judiciales que intervinieron en las fases de investigación, acusación y de inicial juzgamiento en cuyo evento sí se podría hablar a voces del art. 414 del C de P.P., vigente para la época de una privación injusta de la libertad y por ende de la existencia de una obligación indemnizatoria estatal, no, ello no fue así, el juzgador de segunda instancia habla de la existencia de indicios serios que comprometían al señor EDUARTDO (SIC) FANDIÑO en el Homicidio del alcalde de Cabrera (s) señor

DOMINGO CARVAJAL CALDERON, indicios que no obstante no alcanzar el grado de certeza que exige el legislador penal para sustentar una sentencia condenatoria en criterio de la citada corporación se reitera si eran sólido fundamento o respaldo probatorio para que la fiscalía regional lo privara preventivamente de su libertad y lo acusara ante un juez regional a que en esos estadios procesales a voces de los arts.388 y 442 del C de P.P., vigente para esa época como aun lo es en la actual (sic), al ente investigador y acusador la ley procesal penal no le exigía el grado de certeza sino de probabilidad y de credibilidad, certeza tan solo exigible para proferir sentencia condenatoria a voces del art.247 ibídem, juzgador de primera instancia para quien en su concepto jurídico y previa valoración probatoria esa prueba indiciaria grave y seria si le produjo certeza para condenarlo en primera instancia más no para su superior funcional.- Valga acotar sobre este tema para mayor claridad como es el mismo legislador quien a medida que avanza la investigación es más exigente en el recaudo del material probatorio para la toma de decisiones por cuanto para aforar a un sindicado con medida de aseguramiento solo exigía la existencia de un indicio grave de responsabilidad y para proferir resolución de acusación ya habla de pluralidad de indicios graves o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del sindicado hasta llegar al grado de certeza para condenar, indicios graves si obrantes dentro del investigativo penal de la referencia como lo reconoce de manera clara y fehaciente el juzgador de segunda instancia en su fallo absolutorio.-

(…) La sala es lo suficientemente exigente en leer y releer como es su deber en aras de analizar detenidamente las resoluciones proferidas por la fiscalía como por el juzgado Regional de la ciudad de San José de Cúcuta, dentro del investigativo y enjuiciamiento penal en comentario a la luz de las normas penales que rigen esta materia, siendo por ello forzoso en estas circunstancias concluir sin la menor hesitación que las decisiones judiciales cuestionadas sin mayor fundamento y que privaran inicialmente por un buen lapso de tiempo al señor EDUARDO FANDIÑO tanto en sus razones de hecho y de derecho sobre las cuales se edificaran fueron tomadas por los operadores judiciales no de manera ligera e irresponsable o alegre como lo afirma sin demostración alguna la parte actora sino que por el contrario como está consagrado en tales decisiones esa medida restrictiva de la libertad, estuvo fundada en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas al investigativo penal, con ellas no se vulneró ningún derecho fundamental al ciudadano EDUARDO FANDIÑO, ajustándose en un todo tales decisiones a las exigencias tanto formales como de fondo que exige la normatividad penal procesal penal vigente para esa época como quiera que se encontraba plenamente acreditada tanto la materialidad del punible de Homicidio y existían los indicios graves que comprometían seriamente la probable responsabilidad el sindicado en mención, al igual que obraba prueba testimonial que mereció previo análisis la credibilidad de los funcionarios judiciales de instancia de acuerdo a las reglas de la lógica y de la sana critica, sin que sea justo, lógico y jurídico admitir o aceptar que

por la sola circunstancia de que el juzgador de segunda instancia conforme a su criterio de valoración probatoria esos indicios graves y testimonios no le produjeran el grado de certeza que si le produjeron al fallador de primera instancia razón por la cual en aplicación del principio del in dubio pro reo esto es, que toda duda debe resolverse a favor del procesado opta por la absolución, sin que se pueda colegir o inferir entonces a voces de los arts. 414 del C de P.P., y 90 de la Constitución Nacional que la conducta de los operadores judiciales sea considerada como anormalmente deficiente en la prestación del servicio de la función pública de administrar justicia como lo exige para estos eventos el Consejo de Estado en reiteradas jurisprudencias, sin que se pueda colegir así porque sí como al parecer lo pretende la parte actora que se está frente a un acto injusto y antijurídico que deba el Estado indemnizar. (…) Colorario de lo anterior al no ser posible de acuerdo a los hechos y fundamentos de derecho de la demanda, por las razones ya precisadas, atribuirle alguna responsabilidad al Estado que merezca indemnización patrimonial, por cuanto como se estableciere en este fallo la función cumplida por sus operadores judiciales para este evento fiscalía y juzgado regional de la ciudad de San José de Cúcuta, se efectuó con sujeción o de conformidad con la Constitución Nacional y la ley se DENIEGAN en su totalidad las súplicas de la demanda”.

5. El recurso de apelación y actuación en segunda instancia.

Contra lo así decidido se alzó la parte demandante mediante escrito del 30 de agosto de 2004 (Fls.309 a 311 C.Ppal), argumentado su descontento con la

providencia del Tribunal en los siguientes términos: “Analizada en su totalidad la providencia, ella se encauza a juzgar nuevamente al señor EDUARDO FANDIÑO, por lo delitos de los que fuera absuelto por el Tribunal Nacional en providencia del 27 de diciembre de 1.996 en virtud del cual revoco (sic) la sentencia condenatoria proferida en primera instancia. El Art.29 de la C.N., determina que ninguna persona puede ser juzgada dos veces por el mismo hecho. El Tribunal al definir la controversia, nuevamente condena al señor EDUARDO FANDIÑO, no se convenció de lo resuelto. (…) Ciertamente todos los nacionales, debemos estar sometidos al imperio de la ley, y por lo mismo en una investigación penal cuando existen indicios contra una persona, es una carga que todas las personas deben soportar por igual, lo referido por nuestro consejo de estado en las distintas providencias se predica para la detención preventiva. (…) Para el juez que conoció el proceso, la certeza fue errada, se equivoco (sic), el dicto (sic) una sentencia condenatoria que causo (sic) un daño, si bien la administración de justicia enmendó este error, modificando la decisión de primera instancia, no por ello desapareció el sufrimiento de los accionantes. El error judicial, no deben soportarlo los ciudadanos, lo grosero y aberrante de una providencia ciertamente puede excluir de responsabilidad al funcionario, si este proceder no está en su actuación, ¿pero dejará de ser injusto el padecimiento de quien inocentemente es sometido a años de encierro, máxime cuando se sabe la

tortura de las cárceles?. Encausar la providencia en las consideraciones emitidas, es desconocer el alcance del Art.90 de la C.N.” Adicionalmente, afirma el demandante que el Tribunal no hizo un análisis razonable de las pruebas y de los hechos. Por otro lado, recalca que al señor Fandiño no le revocaron la detención preventiva, pues fue la sentencia que le impuso la condena la que fue modificada, constituyendo estas actuaciones etapas procesales diferentes que no constituyen bajo ningún punto de vista un eximente de responsabilidad. Finalmente, señala que al existir indicios contra un procesado debe dictarse una detención preventiva para llevar a cabo la investigación, cosa diferente es condenar existiendo duda o no habiendo certeza sobre la culpabilidad de la persona, circunstancia que es arbitraria e injusta. Por lo expuesto solicita se revoque la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. Mediante auto del 15 de octubre de 2004, el Tribunal Administrativo de Santander concedió el recurso de apelación (Fl.314 C.Ppal). Esta Corporación a través de proveído del 19 de abril de 2005 admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (Fl.319 C.Ppal). Por medio de providencia del 28 de julio de 2005 se corrió traslado a las partes por el término de cinco días para que alegaran de conclusión (Fl.321 C.Ppal). Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. De conformidad con la facultad oficiosa otorgada por el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, mediante auto del 28 de marzo de 2012 se citó a las partes a celebrar

audiencia de conciliación el día 11 de octubre de 2012 (Fl.324 C.Ppal). En memorial arrimado el 24 de septiembre de 2012 el apoderado de la parte demandante manifestó tener ánimo conciliatorio (Fl.330 C.Ppal). Por su parte, el Comité de Conciliación del Ministerio de Justicia y del Derecho decidió no proponer formula conciliatoria al considerar que frente al Ministerio existe falta de legitimación en la causa por pasiva (Fls.333 y 334 C.Ppal). El Ministerio Público allegó el concepto de rigor por medio de escrito del 22 de octubre de 2012, en donde solicita se decida sobre la nulidad insaneable propuesta y de no encontrarla configurada, señala que lo pertinente seria dar curso al trámite de notificación y eventual saneamiento de la nulidad por indebida representación, para sustentar su punto de vista expone los siguientes argumentos (Fls.361 a 367 C.Ppal):

“2.1 FALLIDA VINCULACION DE LA RAMA JUDICIAL AL PROCESO –

PRETERMISIÓN DE LA INSTANCIA – NULIDAD INSANEABLE (…) Revisado el expediente se observa que el Tribunal a quo ni le dio trámite pertinente al planteamiento incidental del Ministerio de Justicia ni resolvió sobre la nulidad puesta de presente. El Ministerio Público advierte que tal situación afecta la legalidad de la actuación, pues con ello se pretermitió la respectiva instancia, dado que se cercenó el derecho de defensa de la Rama Judicial, por tanto se configura la causa 3ª del artículo 140 del C. de P.C. y se origina una nulidad insaneable, según lo preceptuado en el art.144 del C. de P.C.

2.2 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA NACIÓN Y SU

REPRESENTACIÓN JUDICIAL – PETICIÓN SUBSIDIARIA – NULIDAD

SANEABLE (…) Como para la época que se presentó la demanda ya estaba vigente la ley 270 de 1996 la Rama Judicial debía responder de los perjuicios causados por la actuación a través de Consejo Superior de la Judicatura, pero las pretensiones se dirigen contra el Ministerio de Justicia. Ello de manera alguna configura ilegitimidad en la causa por pasiva, pues la llamada a responder por los hechos o actuación de los jueces y fiscales es la NACION como persona jurídica unitaria. A juicio del Ministerio Público lo que podría darse en el caso concreto es un problema de representación, no de legitimación. (…) Como en el caso no se vinculó a la Rama Judicial, la que de manera concreta y por razón de los hechos que en la demanda se consideran como causantes del daño (entre ellos el fallo que condena a prisión y mantiene privado de la libertad al señor Fandiño) ha debido concurrir en el extremo pasivo a representar a la Nación, se configura una situación que constituye causal de nulidad saneable (artículo 140, numeral 7º del C.P.C.) (…) En concepto del Ministerio Público en el caso que nos ocupa debería decidirse sobre la nulidad insaneable configurada, lo pertinente sería dar curso al trámite de notificación y eventual saneamiento de la nulidad por indebida representación”.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación

interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar el 30 de julio de 2004 en la que se denegaron las súplicas de la demanda. Lo anterior, teniendo en cuenta que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a $80.000.000 millones de pesos, por concepto de perjuicio materiales, ya que a la fecha de la presentación de la demanda – 3 de septiembre de 1998 - este valor supera el exigido para que el proceso sea de dos instancias (Decreto 597 de 1988 - $18.850.000).

2. Aspectos procesales previos. 2.1 Representación judicial de la Nación.

La Sala advierte que en el presente caso la demanda fue formulada contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho – Fiscalía General de la Nación, razón por la cual considera oportuno pronunciarse sobre la representación judicial de la Nación en procesos como el que aquí nos ocupa. Así pues, de acuerdo con lo previsto en el artículo 149 del Decreto 01 de 1.984, la representación de la Nación – Rama Judicial estaba en cabeza del Ministro de Justicia. Sin embargo, al entrar en vigencia la Ley 270 de 1.9961 (Estatutaria de la Administración de Justicia) dicha representación fue radicada en el Director 1 Art. 99.- Del Director ejecutivo de Administración Judicial. (…) “Son funciones del Director Ejecutivo de Administración Judicial: (…) “8. Representar a la Nación-Rama Judicial en los procesos judiciales para lo cual podrá constituir apoderados especiales”.

Ejecutivo de Administración Judicial. Así miso, el artículo 49 de la Ley 446 de 1.9982, al modificar el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, señaló que la representación de la Nación para efectos judiciales por actuaciones de la Fiscalía General de la Nación, es del Fiscal General de la Nación. Además, el Decreto 2161 de 2000 (artículo 17), estableció que el Fiscal General de la Nación tiene a su cargo la representación de la entidad ante las autoridades públicas y los particulares; así como también, es responsable por las actuaciones de la entidad ante los demás estamentos del Estado y la sociedad. No obstante lo anterior, esta Corporación ha entendido que la norma contenida en el artículo 49 de la Ley 446 de 1.998 no es contraria al artículo 99 de la Ley 270 de 1.996, en consecuencia, al realizar una interpretación integral de dichas disposiciones forzoso es concluir que tanto el Director Ejecutivo de Administración Judicial como el Fiscal General de la Nación pueden representar judicialmente a la Nación. Por otro lado, en atención a que según lo previsto en el artículo 249 de la Constitución Política la Fiscalía General de la Nación, pese a pertenecer a la Rama Judicial, goza de autonomía administrativa y presupuestal y, por tanto, tiene capacidad para responder pecuniariamente por las condenas impuestas a la Nación por hechos imputables a la entidad, las cuales deberán ser cumplidas o pagadas con el presupuesto de ésta. Así las cosas, frente a la solicitud efectuada por el Ministerio Público de declarar una nulidad insaneable o la falta de legitimación en la causa por pasiva en el presente caso, la Subsección encuentra que no hay lugar a hacerlo, ya que como

se explicó, tanto el Director Ejecutivo de Administración Judicial como el Fiscal General de la Nación pueden representar judicialmente a la Nación. Ahora bien, frente a la legitimación del Ministerio de Justicia, la Subsección encuentra que aun cuando el Decreto 01 de 1.984, establecía que la representación de la Nación – Rama Judicial estaba en cabeza del Ministro de Justicia, esta disposición no se encontraba en vigencia al momento de la 2 Art. 49.- Representación de las Personas de Derecho Público. El artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: (…) “En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”. presentación de la demanda, por cuanto ya estaba vigente la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que consagró que la representación estaba en cabeza, se reitera, tanto del Director Ejecutivo de Administración Judicial como del Fiscal General de la Nación. Por lo tanto, en caso de que haya lugar a imputar responsabilidad al Estado por la privación de que fue objeto Eduardo Fandiño, no se condenará al Ministerio por las razones expuestas y se declarará probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Justicia,. 2.2 Prueba trasladada La Sala advierte que una de las pruebas solicitadas en el curso del proceso consistió en el traslado de las piezas procesales contenidas en la investigación penal adelantada por la Fiscalía Regional de Cúcuta contra Eduardo Fandiño y

Otros por la conducta punible de homicidio con fines terroristas (Anexos 1 a 7). Dicho expediente fue allegado al presente proceso contencioso administrativo en copia auténtica, a solicitud de la parte demandante, mediante oficio del 20 de noviembre de 2001 del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado – Distrito Judicial de San José de Cúcuta (Fl.239 C.1). De conformidad con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, y de acuerdo a la jurisprudencia sentada por esta Corporación3, la eficacia probatoria del material contenido en los medios de convicción de un proceso cualquiera cuyo traslado sea solicitado a la jurisdicción contenciosa administrativa, depende del cumplimiento de una serie de requisitos contemplados por el legislador, a saber: (i) Que las pruebas hayan sido válidamente practicadas en el proceso original; (ii) Que las piezas procesales se trasladen en copia auténtica; y (iii) Que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra la cual se aducen o con audiencia de ella. No obstante, cuando las pruebas no hayan sido practicadas con audiencia o a petición de la parte contra la cual se aducen, el valor probatorio que puede imprimírsele a las piezas procesales trasladadas está supeditado a la observancia de una serie de criterios decantados por la jurisprudencia de esta Corporación, 3 Recopilada en la Sentencia de 22 de octubre de 2012, Exp. 24070. Consejo de Estado, Sección Tercera. exigidos con el propósito de permitir el ejercicio del derecho de defe