CE-68001-23-15-000-1998-01665-01(1061-08)-2011

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES A COMPAÑERA PERMANENTE – Reconocimiento / CONVIVENCIA EFECTIVA – Legitima al reclamante / CONVIVENCIA EFECTIVA – Concepto / CONVIVENCIA CON COMPAÑERA PERMANENTE/ SOCIEDAD CONYUGAL DISUELTA – Efecto La convivencia efectiva al momento de la muerte del trabajador, constituye el hecho que legitima el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes y, por lo tanto, es el criterio rector material o real que debe ser satisfecho, tanto por la cónyuge como por la compañera permanente del titular de la prestación social, ante la entidad de seguridad social, para lograr que sobrevenida la muerte del pensionado, la sustituta obtenga la pensión y de esta forma el otro miembro de la pareja cuente con los recursos económicos básicos e indispensables para subvenir o satisfacer las necesidades básicas. Tratándose de la pensión de sobrevivientes, debe privilegiarse la relación efectiva, esto es, la convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo, que permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar, que es el sustentado y protegido por la Constitución. (…). En el asunto sub judice, de acuerdo con lo probado en el proceso, la Sala evidencia que, bajo la línea jurisprudencial que precede, en el presente caso, el supuesto de hecho que legitima en el derecho a la sustitución pensional, esto es, la convivencia efectiva, se predica respecto del vínculo que mantenía el causante con la demandante en condición de compañera permanente.

(…). De la misma forma, la existencia del matrimonio con la señora ( …) , el 4 de diciembre de 1974), sumado al hecho de que dicha sociedad conyugal fue disuelta, conforme consta en la escritura pública No. 475 del 11 de agosto de 1980, de la Notaría Única de la Ciudad de San Vicente (folio 122) y, habida cuenta de que los hijos concebidos durante la convivencia continua, comportan suficientes elementos de convicción para deducir que la demandante fue la única compañera al momento del deceso del causante y, por ello, la Sala consideró que no era del caso dilatar el proceso para vincular a un interviniente que, actualmente, y según lo probado en el proceso, carece de interés jurídico para reclamar el derecho pensional.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la preferencia de la convivencia efectiva sobre el vínculo matrimonial para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, ver: Corte constitucional, sentencia T-190 de 1993, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 20 de septiembre de 2007, radicación: 2410-04, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 42

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Finalidad El derecho a la pensión de sobrevivientes busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea impedido a soportar no sólo la carga espiritual que proviene del dolor por la ausencia definitiva de la

persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, sino aquella carga material que implica asumir de manera individual las obligaciones que conlleva el mantenimiento propio y el de la familia, por lo cual, se ha considerado que el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a esa prestación por tener el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes.

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Reconocimiento / PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTES / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LAS MESADAS PENSIONALES En relación con la inclusión de los factores para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, en aplicación de la tesis fijada mayoritariamente por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se concluyó que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, es un principio general y no puede considerarse de manera taxativa, por tal razón, deben incluirse todos los factores efectivamente devengados realizando los aportes que correspondan. (…). Para el caso en estudio, la prescripción trienal comienza a contarse desde el momento en que el causante falleció, 28 de marzo de 1993, y entre esta fecha y cuando se profirió el acto acusado, 13 de marzo de 1996, no corrió el plazo prescriptivo fijado en la norma antes transcrita; por ello, no hay lugar a declarar la extinción de alguna de

las mesadas pensionales reclamadas.

FUENTE FORMAL: LEY 12 DE 1975 – ARTÍCULO 1 / LEY 71 DE 1988 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1160 DE 1989 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1160 DE 1989 – ARTÍCULO 7 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 10 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 68001-23-15-000-1998-01665-01(1061-08)

Actor: LUZ MARINA TURIZO PIMIENTA

Demandado: GOBERNACION DE SANTANDER Referencia: AUTORIDADES DEPRATAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de octubre de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, negó las pretensiones de la demanda formulada por

LUZ MARINA TURIZO PIMIENTA contra La Gobernación de Santander. La demanda LUZ MARINA TURIZO PIMIENTA, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 0016 y 0032 de 13 de marzo y 17 de mayo de 1996, proferidas

por el Secretario de Hacienda Departamental de Santander, por medio de las cuales negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y la sustitución pensional vitalicia a la actora, en su calidad de beneficiaria y compañera permanente supérstite del señor Nelson Ardila Torres, y negó los recursos contra el anterior pronunciamiento (folios 33 a 41). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar que se reconozca y pague el 100% de la sustitución pensional a que tiene derecho desde el 28 de marzo de 1993, junto con sus menores hijas Keelly Laritza Jubenely, Shirlly Eylleen Jeylanis, Herlly Jurleyth Milennys, Francy Starley Yanine Ardila Turizo; con sus correspondientes reajustes, intereses de mora e indexación y, que de cumplimiento a la sentencia en el término que fija la ley. Como fundamento de la acción impetrada, expuso los siguientes hechos: El señor Nelson Ardila Torres falleció en forma violenta en el Municipio de Sabana de Torres, Santander, el 28 de marzo de 1993, cuando se desempeñaba como Recaudador de Rentas de la Secretaría de Hacienda Departamental de Santander, siendo empleado público mediante relación legal y reglamentaria por más de 20 años al servicio oficial. Llevaba más de 21 años y 6 meses al servicio sin haber cumplido la edad requerida, sin embargo, por su óbito, quedó habilitado para pensionarse conforme con el artículo 5 del Decreto 1160 de 1989, norma reglamentaria de la Ley 71 de

1988 (vigente para la época), y darse así, la sustitución pensional en cabeza de sus beneficiarias. Al momento de su fallecimiento, dejó a la demandante como compañera permanente, pues nunca existió matrimonio y a sus cuatro (4) hijas menores Keelly Laritza Jubely, Shirlly Eylleen Jeylanis, Herlly Jurleyth Milennys, Francy Starley Yanine Ardila Turizo. La compañera permanente en nombre suyo y de sus hijas menores, solicitó a la Gobernación de Santander se legitimara su derecho de sustitución pensional, petición que fue negada; por lo anterior, interpusieron los recursos de ley, siendo resueltos en forma negativa. Por los anteriores hechos, la demandante y sus menores hijas tienen derecho de sustituir la pensión de jubilación por haber acreditado los requisitos legales exigidos en las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de “198” (sic), 113 de 1985 y 71 de 1988; Decreto Reglamentario 1160 de 1989, normas que si bien se encuentran derogadas, se aplican a la demandante y sus beneficiarias. Normas violadas Citó como normas violadas, las siguientes: La Constitución Nacional, artículos 4, 29, 48, 53, 83, 123 y 228; 1 y 2 de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975; 47 de Decreto 777 de 1978; Ley 44 de 1980; 1 de la Ley 71 de 1988; 6 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989; Decreto 0337 de

1992 del Departamento de Santander; 10 del Decreto 2150 de 1995. Contestación de la demanda El Departamento de Santander, mediante apoderada, solicitó negar las pretensiones de la demanda por no estar acordes con los hechos históricos ni con el derecho reclamado (fls. 56-64). Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa pues, conforme a la ley, la unión marital de hecho sólo crea derechos a partir de una sentencia judicial dada por un Juez de la República; es decir, solamente con la sentencia se puede argumentar y solicitar el reconocimiento de lo pretendido por la demandante. Para la obtención de dicha sentencia, debió la actora demandar en un proceso ordinario, hasta un año después de muerto el causante (Ley 54 de 1990). Propuso también, la excepción de inexistencia del derecho, basada en que el causante, de acuerdo con las constancias expedidas por las entidades nominadoras, no alcanzó a cumplir los 20 años de servicios continuos o discontinuos. Pretendió la demandante demostrar con testimonios un derecho cierto e indiscutible para que se le sustituyera la pensión de jubilación aportando declaraciones extrajuicio que no constituyen plena prueba para la certificación de tiempos de servicios laborados en entidades del Estado. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda por considerar que para la fecha de muerte del causante, no había reunido los requisitos establecidos legalmente para acceder a la pensión de vejez (folios 251 a 264). Hizo un recuento de las normas que regulan las pensiones donde concluyó que

para acceder al beneficio de sustituir en los derechos pensionales a quien ha fallecido, debe haberse configurado el derecho a acceder a la pensión de vejez por parte del causante al momento de su muerte. En lo aportado al proceso, se allegaron certificaciones expedidas por la Contraloría Departamental y por el Instituto de Previsión Social de Santander donde indican que el de cujus prestó sus servicios al Departamento desde el 16 de agosto de 1973 hasta el 3 de noviembre de 1982 y desde el 7 de diciembre de 1982 hasta el 27 de marzo de 1993, es decir, laboró por 19 años, 6 meses y 9 días sin haber cumplido los 20 años de servicios exigidos legalmente para acceder a la pensión de vejez; por lo tanto, al no existir derecho pensional, se hace inexistente el derecho a sustituirlo. El recurso de apelación La demandante, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 271-283): Desconoció el Instituto de Previsión Social de Santander el tiempo laborado por el causante en San Vicente y Sabana de Torres (Santander), y Chilloa (Bolívar) teniendo en cuenta el sobresueldo, que para la época, era considerado como factor salarial. El servicio se debe contabilizar en su totalidad cuando se ha prestado a diferentes entes del orden Nacional, Departamental o Municipal y en casos eventuales, para esa época, se incluían los Distritos, la Intendencias y la Comisarías. En el caso en estudio, se dejó de incluir la totalidad del servicio prestado sin

consultar la situación fáctica de los tiempos acreditados mediante certificados, y del tiempo supletorio que se demostró conforme a las exigencias que las normas señalan en los casos en que los archivos no se encuentran. “Si hay un cúmulo de pruebas que dentro de la sana crítica permiten deducir que a base de indicios y certificaciones se demuestran que el servicio se prestó, no pueden desecharse o desconocerse de plano” como lo hizo el a quo. En el certificado expedido por la Secretaría de Gobierno de Santander (fl. 76) se lee que el causante fue promotor de acción comunal en Bucaramanga del 23 de julio de 1975 al 15 de marzo de 1977, en San Vicente del 16 de marzo de 1977 al 15 de enero de 1980; Jefe de Distrito de Barrancabermeja del 16 de enero de 1980 al 18 de enero de 1981 y de San Vicente del 19 de enero de 1981 al 3 de noviembre de 1982; información que coincide con la expedida por la Contraloría del Departamento y que fue ratificada dentro del proceso (fl.170); sin embargo, el a quo sólo tuvo en cuenta la liquidación de prestaciones sociales hecha por el ISS a la demandante (fl.184) la cual suma como tiempo de servicios, sólo 19 años. No analizó el Tribunal los certificados aportados y menos aún, el régimen probatorio que aumentaría el tiempo servido en los entes territoriales a más de 20 años, y que excedían las exigencias legales de cualquier ley que se quisiera aplicar. El Ministerio Público El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación, presentó escrito en el que

solicitó acceder a las súplicas de la demanda (fls. 298-303): Indicó que conforme a la fecha de fallecimiento del causante (28 de marzo de 1993), las normas que regían la sustitución pensional son las anteriores a la Ley 100 de 1993 en las cuales se exigía que para tener derecho a la pensión y la consecuente sustitución pensional, se requerían 20 años de servicio por el trabajador. Como lo que se alega en el proceso es que el causante no acreditó los 20 años de servicios requeridos, consideró que se debía estudiar el acervo probatorio arrimado al proceso de donde concluyó que el señor Nelson Ardila Torres había laborado por un término de 21 años, 10 meses y 9 días. Cuestionó el Ministerio la posición del a quo de no valorar las certificaciones arrimadas en legal forma al proceso, que no fueron tachadas de falsas y que, por consiguiente, hace presumir como ciertos los hechos allí certificados. Además, es deber del Estado proteger los derechos fundamentales especialmente de una madre cabeza de hogar y cuatro menores que dependían económicamente del causante. Consideraciones de la Sala El problema Jurídico Consiste en determinar si es del caso ordenar el reconocimiento y pago de la pensión post morten en favor de la señora LUZ MARINA TURIZO PIMIENTA y de sus hijos menores KEELLY LARITZA JUBENELY, SHIRLLY EYLLEEN JEYLANIS, HERLLY JURLEYTH MILENNYS, FRANCY STARLEY YANINE ARDILA TURIZO, habida cuenta de que el causante, al momento del deceso, según lo alegado, tenía

más de 20 años de servicios. Los hechos probados Copia del Registro Civil de Defunción obra a folio 19, en el consta que el señor Nelson Ardila Torres falleció en el Municipio de Sabana Torres, Santander, el 28 de marzo de 1993. De folios 20 a 23, obran Registros Civiles de Nacimiento de las menores Francy Starley Yanine Ardila Turizo (nacida el 30 de octubre de 1978), Keelly Laritza Jubenely (nacida el 26 de noviembre de 1981), Shirlly Eylleen Jeylanis (nacida el 10 de noviembre de 1984), Herlly Jurleyth Milennys (nacida el 21 de octubre de 1986). A folio 2, obra copia de la Resolución No. 0016 de 13 de marzo de 1996, expedida por el Secretario de Hacienda Departamental de Santander, por medio de la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en calidad de viudez a la actora por no haberse probado el tiempo de servicios necesario para tener derecho a la pensión. Dicha entidad, a folio 8, negó los recursos contra el anterior pronunciamiento a través de la Resolución No. 0032 de 17 de mayo de 1996, por ya haberse agotado la vía gubernativa. El Tesorero Municipal de Margarita, Bolívar, a folio 18 y 150, certificó que al causante se le cancelaron sueldos mensuales como Secretario de la Inspección de Policía del Corregimiento de Chilpa, desde agosto de 1968 hasta el mes de noviembre de 1970. A folio 169, el Inspector de Policía del Corregimiento de

Chilloa certificó que los documentos de los años 1968, 1969, 1970 y 1971 fueron destruidos por el comején. El Instituto de Previsión Social de Santander, en liquidación (fl. 25), certificó que el señor Nelson Ardila Torres prestó sus servicios en la Secretaría de Hacienda Departamental desde el 16 de agosto de 1973 al 3 de noviembre de 1982 y desde el 7 de diciembre de 1982 al 27 de marzo de 1993. De folios 13 a 15, obran declaraciones extra juicio de los señores Ezequiel Fernando Llanos Cumplido y Eduardo Cuevas Quiñones quienes manifestaron conocer a la demandante y al finado, que convivían en unión libre desde hacía 15 años, de la relación procrearon 4 hijos y estos dependían económicamente del causante. Igualmente declararon a folio 16, los señores Jairo Rivero Mantilla y Ariel Centeno Parra, quienes hicieron parecidas manifestaciones. La señora Doris Mercedes Mejía Palomino (fl. 27), declaró ante la Notaría Única de Mompós, que el señor Nelson Ardila Torres, trabajó en la Inspección de Chilloa desde principios de 1968 pues ella lo hospedó y le dio alimentación en su casa por un término de 26 meses. Indicó que ese tiempo lo tenía claro pues, todavía guardaba el cuaderno donde anotaba lo cobrado y lo abonado por él. El señor Dagoberto Amaris Guardia (fl. 29) manifestó que conoció al causante como Secretario de la Inspección por un problema que había tenido como en el año

1968, y que después de eso habían quedado amigos. Que a finales de 1970, supo que se devolvió para Barrancabermeja porque le había salido un puesto. La Gobernación de Santander, a folio 76, certifica que el causante desempeñó los siguientes cargos: Promotor de Acción Comunal en Bucaramanga del 23 de julio de 1975 al 15 de marzo de 1977; en San Vicente del 16 de marzo de 1977 al 15 de enero de 1980; Jefe de Distrito de Barrancabermeja del 16 de enero de 1980 al 18 de enero de 1981 y de San Vicente del 19 de enero de 1981 al 3 de noviembre de 1982. A folio 77, obra registro civil de matrimonio del señor Nelson Ardila Torres con la señora Marlene Sánchez realizado el 4 de diciembre de 1974 en la Parroquia Divino Niño de Bucaramanga; y a folio 122 y 124, obra copia de la Escritura Pública No. 475 de 11 de agosto de 1980, en la que los esposos mencionados disolvieron y liquidaron la sociedad conyugal por mutuo acuerdo. La Contraloría del Departamento (fl. 24) certificó los tiempos laborados por el causante así: en el Municipio de San Vicente desde el 16 de agosto de 1973 a 3 de noviembre de 1982; en la Secretaría de Hacienda del 7 de diciembre de 1982 al 28 de marzo de 1993. Se anexaron por la entidad de folios 125 a 130, copia de las declaraciones extrajuicio de los señores: Benigno Castillo Ospina, Carlota Navas Fernández,

Pedro Sánchez y Leonor Sánchez, comerciantes, quienes manifestaron conocer a la demandante Luz Marina Turizo y el causante Nelson Ardila, desde hacía 8 o 10 años, siempre convivieron juntos, tenían 4 hijas que dependían económicamente del finado y que había muerto estando trabajando como recaudador de rentas del Departamento. Las señoras Carmen Morales de Prieto y Ana Julia Morales de Pardo, folios 159 y 160, manifestaron conocer al causante por más de 22 años, desde que llegó a Chilloa y lo nombraron en la Inspección de Policía, esto fue en el año 1968, era una persona honesta y recordada en el pueblo. A folios 167 y 168 declararon los señores Ana Yépes Navarro y Víctor Manuel Turizo Alvear quienes manifestaron iguales declaraciones. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado en el presente caso, procede la Sala previamente, a abordar el estudio de los siguientes aspectos: i) Del concepto tradicional de familia en la seguridad social, ii) El concepto de familia en la Constitución de 1991 y su impacto en la legislación pensional,1 iii) Evolución normativa de la sustitución pensional; y iv) Solución en el caso concreto. i) Del concepto tradicional de familia en la seguridad social Debe señalar en primer lugar la Sala que, la protección del sistema jurídico a la familia surge con el reconocimiento de los derechos en relación con la familia formalmente establecida, es decir, la que surge por los vínculos del matrimonio. En la concepción legal del derecho civil, el hecho del matrimonio implica que los cónyuges “están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente,

en todas las circunstancias de la vida”. Además, “los cónyuges tienen la obligación de vivir juntos”; ambos tienen conjuntamente la dirección del hogar y fijan de 1 Estos tópicos contenidos en los numerales 1 y 2, fueron desarrollados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 22 de Abril de 2010, No. De Referencia: 270012331000200200221 01, No. Interno: 1955-2007, Demandante: Elizabeth Valencia García, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. común acuerdo la residencia conyugal. Adicionalmente, “por el hecho del matrimonio se contrae la sociedad de bienes entre los cónyuges” (C.C., art. 176 a 180, modificados por el D. L. 2820 de 1974). Esta concepción del matrimonio está desde luego vigente, pero no como la única fuente de los derechos entre las parejas y de los miembros de ésta con respecto a los hijos. El concepto original de familia, con las posteriores y graduales modificaciones que se introdujeron2, se aplicó en todos los aspectos del ordenamiento jurídico. En materia laboral y pensional, las normas sobre sustitución pensional conferían el derecho al cónyuge sobreviviente en forma exclusiva. Cuando las normas pensionales establecieron el derecho a la sustitución pensional, siempre lo concibieron atado a la condición de que la mujer beneficiaria de la misma no contrajera nuevas nupcias o que no hiciera “vida marital”. Fue solamente a partir de la Constitución de 1991, que se discutió la constitucionalidad de las normas que establecieron este absurdo requisito de fidelidad a un cónyuge

fallecido. Hacia los años setenta del siglo XX, el sistema jurídico fue dando paso al reconocimiento pleno de la familia de hecho en Colombia, es decir, aquella que se constituye como realidad sociológica y sin formalización del vínculo entre la pareja. La legislación del sector oficial relativa a la sustitución pensional, no solamente cambió la concepción de género respecto de los beneficiarios de la pensión, sino que extendió el derecho a la sustitución no solamente al “cónyuge” sino que podía ser beneficiario de la sustitución la pareja de hecho: inicialmente “la compañera permanente” y posteriormente “la compañera o compañero permanente”. Tales fueron los avances que en su momento representaron las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975. Ya en vigencia de esas primeras normas pensionales sobre el tema, la jurisprudencia contencioso administrativa, antes que la civil, se ocupó en forma 2 Leyes 28 de 1932 y 45 de 1936. Decreto 2820 de 1974 Ley 1 de 1976 Ley 29 de 1982 Decreto 2668 de 1988 Ley 54 de 1990 plena de estos reconocimientos. Correspondió al Consejo de Estado, en la sentencia del 29 de abril de 19803 reconocer los derechos de la pareja de hecho, en un caso de responsabilidad reclamado por la mujer por fallecimiento de su compañero. Esta sentencia constituye un importante hito, pues contiene un extenso estudio histórico jurídico del “concubinato”, en el cual se señala que éste fenómeno surgió coetáneamente con las formas más primitivas de matrimonio.

1. Del concepto de familia en la Constitución de 1991 y su impacto en la legislación pensional A partir de la Constitución de 1991 se produce un cambio significativo en el concepto de familia en Colombia. Conforme a la nueva Carta Política (art. 42), la familia continúa siendo “el núcleo fundamental de la sociedad”. Pero el cambio relevante está en que ella se constituye no solamente “por la decisión de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”, tal como lo ha sido tradicionalmente, sino que también se constituye “por la voluntad responsable de conformarla”, lo que implica el reconocimiento constitucional, en igualdad de tratamiento, de la familia de hecho.

La Corte Constitucional ha sostenido que, de acuerdo a los artículos 5 y 42 de la Constitución, la igualdad que propugna la Carta entre las uniones familiares surgidas de vínculos naturales y la conformada por vínculos jurídicos, abarca no sólo al núcleo familiar como tal, sino también a cada uno de los miembros que lo componen, puesto que estas disposiciones guardan estrecha relación con el artículo 13 Superior4. Así, en sentencia T-553 de 19945 , la Corte Constitucional señaló que: “El esposo o esposa en el caso del matrimonio y el compañero o compañera permanente, si se trata de unión de hecho, gozan de la misma importancia y de iguales derechos, por lo cual están excluidos los privilegios y las discriminaciones que se originen en el tipo de vínculo contractual. Todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor

de las personas unidas en matrimonio, son aplicables, en pie de igualdad, a las 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 29 de 1980. Consejero Ponente: Jorge Valencia Arango (Exp. 2506. Actora: Ana de Dios Ríos Osorio). 4 Entre otras sentencias T-326 de 1993 MP. Antonio Barrera Carbonell; C-477 de 1999 MP. Carlos Gaviria Díaz. 5 MP. José Gregorio Hernández Galindo que conviven sin necesidad de dicho vínculo formal. De lo contrario, al generar distinciones que la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las dos formas de unión y se quebranta el principio de igualdad ante la ley que prescribe el mismo trato a situaciones idénticas.”. Sin embargo, se ha dicho, la protección del derecho a la igualdad entendido como no discriminación, en estos casos no puede entenderse como la existencia de una equiparación entre el matrimonio y la unión marital de hecho, puesto que, como lo ha explicado la Corte, “sostener que entre los compañeros permanentes existe una relación idéntica a la que une a los esposos, es afirmación que no resiste el menor análisis, pues equivale a pretender que pueda celebrarse un verdadero matrimonio a espaldas del Estado, y que, al mismo tiempo, pueda éste imponerle reglamentaciones que irían en contra de su rasgo esencial, que no es otro que el de ser una unión libre.”6. La familia, núcleo e institución básica de la sociedad, constituye el bien jurídico que se ampara con el derecho prestacional a una sustitución pensional, derecho

que debe garantizarse integralmente y sin discriminación alguna. La protección que se deriva de ese derecho, comprende no sólo a la familia constituida por el vínculo del matrimonio, sino aquella emanada de la voluntad de establecer una unión marital de hecho. El tratamiento jurídico que se predica de las distintas formas familiares constitucionalmente aceptadas, es igualmente aplicable a sus integrantes, como sería el caso de la cónyuge y la compañera permanente. Así se tiene entonces que, los derechos de la seguridad social se extienden tanto a cónyuges como a compañeros permanentes. El derecho a la pensión de sobrevivientes constituye uno de ellos y respecto de su reconocimiento puede llegar a producirse un conflicto entre los potenciales titulares del mismo. En concordancia con la concepción constitucional, el Sistema Integral de Seguridad Social establecido por la Ley 100 de 1993 dispuso la preferencia de la realidad de convivencia efectiva sobre la existencia del vínculo matrimonial para efecto de establecer a quien corresponde el derecho a la sustitución pensional, 6 Sentencias C-239 de 1994 (MP. Jorge Arango Mejía), C-114 de 1996 (MP. Jorge Arango Mejía) y C-533 de 2000 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa). que pasa a denominarse pensión de sobrevivientes. El reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el trabajador pensionado fallecido, al momento de su muerte, con respecto a su cónyuge o a su compañera permanente, para efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado con claridad que el derecho a la sustitución pensional no depende de la clase de vínculo generador de la familia, sino de la relación real de convivencia y afecto que existía entre el fallecido y su beneficiaria. Al respecto dispuso la sentencia T-190 de 19937: “El derecho a la pensión de jubilación tiene como objeto no dejar a la familia en el desamparo cuando falta el apoyo material de quienes con su trabajo contribuían a proveer lo necesario para el sustento del hogar. El derecho a sustituir a la persona pensionada o con derecho a la pensión obedece a la misma finalidad de impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja el otro no se vea obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales. El vínculo constitutivo de la familia - matrimonio o unión de hecho - es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes. Es por ello que la ley ha establecido la pérdida de este derecho para el cónyuge supérstite que en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo la existencia de justa causa imputable a la conducta del fallecido (L. 12 de 1975, art. 2º y D. R. 1160 de 1989). (...) De lo anteriormente expuesto, puede concluirse que respecto del

derecho a la sustitución pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros (as) permanentes porque, siendo la familia el interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a este benefici