CE-68001-23-15-000-1998-0420-01(1746-02)-2003

RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION - Procedencia según las normas vigentes en el momento en el cual fue reconocida / PENSION DE JUBILACION - Factores de liquidación El asunto se contrae a establecer si el actor tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores señalados en la Ley 33 y 62 de 1985, o si por el contrario, como lo alega la entidad demandada, la norma aplicable para dicho efecto, es la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios. Según da cuenta la resolución No. 27493 del 18 de junio de 1993 (folio 3), el demandante adquirió el status de pensionado el 2 de marzo de

1992. Para disfrutar de dicha prestación, el actor debía demostrar el retiro definitivo del servicio, situación que ocurrió el 31 de diciembre de 1994. Del cotejo de fechas, no hay duda que al actor lo gobierna la Ley 33 de 1985 y no la Ley 100 de 1993, pues si bien el demandante pidió la reliquidación de la pensión cuando ya había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, la prestación fue reconocida bajo el gobierno de normas anteriores a la precitada Ley y, por ello, son tales disposiciones las que rigen, para todos los efectos, dicha pensión. Las normas que gobiernan la situación del actor son las Leyes 33 de 1985 y 62 del mismo año, que no consagraron forma de actualización alguna de la pensión cuando el empleado a quien le ha sido reconocido el derecho continúa activo laboralmente,

razón por la que en estos casos es aplicable la disposición del Decreto 1160 de 1989 en su artículo 10. Como el demandante se retiró del servicio el 31 de diciembre de 1994 su monto pensional debe reliquidarse con el 75% del promedio del salario promedio devengado en el último año, teniendo en cuenta los factores enlistadas en la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985, como bien lo señaló el Tribunal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil tres (2.003).

Radicación número: 68001-23-15-000-1998-0420-01(1746-02)

Actor: FABIO MELENDEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de junio de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo – Sala de descongestión – Sede Cali. mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda presentada por la parte actora contra la Caja Nacional

de Previsión Social. LA DEMANDA Está encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 27493 del 18 de junio de 1993 y la No. 011173 del 4 de octubre de 1995 y del auto No. 104011 del 26 de agosto de 1997, por el cual no se accede al aumento de la pensión de jubilación que le fue decretada a su favor.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación teniendo en cuenta el valor total de todas las primas y bonificaciones que inciden como factor para liquidar el monto de su pensión de jubilación, a más de su asignación básica, desde el 1º de enero de 1994, más los ajustes de ley y la indexación. Relata el actor que laboró hasta el 31 de diciembre de 1994, después de que le fue reconocida la pensión de jubilación; que, por ello, hizo una petición a la entidad de previsión para que le fuera reliquidada su pensión y que la Caja Nacional de Previsión en vez de reajustar la pensión lo que hizo fue sólo reconocerle apenas dos factores de los certificados como fueron la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. Manifiesta que elevó nueva petición a la entidad de Previsión, con el fin de que le liquidaran correctamente la pensión, la cual fue desatada mediante el auto del 26 de agosto de 1997 que acusa en su demanda. Alega que el decreto 1160 de 1994 complementario del decreto 813 de 1994 señala que los trabajadores vinculados laboralmente al 1 de abril de 1994, beneficiarios del régimen de transición, mantendrán las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto de las pensiones establecidas en el régimen vigente que se les venía aplicando a 31 de marzo de 1994. Expresa que la entidad demandada pretermitió con sus actos administrativos impugnados las normas que gobernaban su situación, anteriores a la Ley 100 de 1993, ya que su status de pensionado lo adquirió el 2 de marzo de

1992. Insiste en que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no puede escindirse.

Invoca como infringidos los artículos 85, 135 y 137 del C.C.A y los decretos 1848 de 1968 y 1045 de 1978, así como el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993. 2.- La entidad demandada contestó la demanda en la oportunidad procesal. Manifiesta que la incorporación al sistema general de pensiones implica que a partir del 1º de abril de 1994, el recaudo de los aportes para pensión se debe efectuar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, norma que señala cuáles son los factores para calcular las cotizaciones al sistema de pensiones. Expresa que el demandante no agotó la vía gubernativa, pues no interpuso ningún recurso contra las Resoluciones que demanda; y que pretendió reabrir el debate, elevando una nueva solicitud, sobre una situación que ha debido rebatir en su momento. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo – Sala de descongestión Sede Cali accedió a las súplicas de la demanda. Antes de avocar el fondo del asunto, la Sala dejó en claro que la acción interpuesta no está limitada por los perentorios términos de caducidad, por cuanto se trata de una reclamación circunscrita al cobro de prestaciones periódicas, que puede hacerse en cualquier tiempo ante esta jurisdicción. Manifestó el Tribunal que como el demandante se pensionó bajo el imperio de unas normas, mal podía para negar un derecho, invocar otras disposiciones que no regían su situación.

Señaló el fallo que la norma que cobijaba al demandante era la vigente para la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación (Ley 33 de 1985) y el artículo 45 del decreto 1045 de 1978 que establece los factores de salarios para la liquidación de cesantía y pensiones; que, por ello, la entidad de previsión ha debido reconocer y pagar la pensión teniendo en cuenta los factores enlistados en el citado Decreto 1045; que, en esa medida, los actos están viciados de nulidad. EL RECURSO Inconforme con la sentencia del Tribunal, la entidad demandada la apela en la oportunidad procesal. Alega que la entidad para expedir los actos acusados se apoyó en claros mandatos legales. Manifiesta que el demandante cumplió su status de pensionado ya en vigencia de la Ley 33 de 1985; que las leyes 33 y 62 de 1985, artículos 3 y 1º. Impusieron la obligación a todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, a pagar los aportes que prescriban las normas de dicha Caja. Agrega que en el inciso 2 de las mismas disposiciones se indicó taxativamente cuáles factores de salario servirían de base para la liquidación de aportes y que en el inciso 3 se ordenó que en todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Finalmente señala que la entidad ha liquidado pensiones tomando en cuenta factores no previstos en los citados artículos, pero con la condición de que los descuentos se hayan hecho oportunamente, mes a mes, siempre y

cuando la deducción estuviere autorizada por el nominador. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer si el actor tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores señalados en la Ley 33 y 62 de 1985, o si por el contrario, como lo alega la entidad demandada, la norma aplicable para dicho efecto, es la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios. Según da cuenta la resolución No. 27493 del 18 de junio de 1993 (folio 3), el demandante adquirió el status de pensionado el 2 de marzo de 1992. Para disfrutar de dicha prestación, el actor debía demostrar el retiro definitivo del servicio, situación que ocurrió el 31 de diciembre de 1994 (folio 8). Del cotejo de fechas, no hay duda que al actor lo gobierna la Ley 33 de 1985 y no la Ley 100 de 1993, pues si bien el demandante pidió la reliquidación de la pensión cuando ya había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, la prestación fue reconocida bajo el gobierno de normas anteriores a la precitada Ley y, por ello, son tales disposiciones las que rigen, para todos los efectos, dicha pensión. Pretender, como lo alega la demandada, que su reliquidación se haga bajo las normas de la ley 100 de 1993, riñe con las propias disposiciones de la precitada Ley, habida cuenta que su artículo primero delimita el campo de

aplicación del Sistema General de Pensiones, preservando, precisamente, situaciones como la del demandante, quien adquirió el derecho conforme a disposiciones normativas anteriores. Ahora bien, el Decreto 1160 de 1989 en su artículo 10 prescribe: “Los empleados oficiales a quienes se les hubiere reconocido el derecho a la pensión de jubilación y no se hayan retirado del servicio, una vez producido éste, se les reliquidará dicha prestación, tomando como base el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.” Las normas que gobiernan la situación del actor son las Leyes 33 de 1985 y 62 del mismo año, que no consagraron forma de actualización alguna de la pensión cuando el empleado a quien le ha sido reconocido el derecho continúa activo laboralmente, razón por la que en estos casos es aplicable la disposición del Decreto 1160, transcrita. La Ley 33 en su artículo 1º dispuso que las pensiones de los empleados oficiales serían liquidadas sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3º los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes, de la siguiente manera: “ARTICULO 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deberán pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes

factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: - Asignación básica - Gastos de representación - Prima técnica - Dominicales y feriados - Horas Extras - Bonificación por servicios prestados - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” El anterior precepto fue posteriormente modificado por la Ley 62, que dispuso en el inciso segundo del artículo 1º: “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica ascensorial y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” Como el demandante se retiró del servicio el 31 de diciembre de 1994 su monto pensional debe reliquidarse con el 75% del promedio del salario promedio devengado en el último año, teniendo en cuenta los factores enlistadas en las normas citadas anteriormente, como bien lo señaló el Tribunal. En este orden, estima la Sala que procede confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia del veintidós (22) de junio de dos mil uno (2001), proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en la ciudad de Cali que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por FABIO MELENDEZ contra la Caja Nacional de Previsión Social. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc