CE-68001-23-15-000-1998-3671-01(2956-01)-2002

CONCURSO DE MERITOS - Ordena la incorporación del actor en período de prueba según la lista de elegibles. Niega el pago de salarios y prestaciones sociales / LISTA DE ELEGIBLES - Ordena la incorporación de actor a la entidad demandada, pues hacía parte de la lista de elegibles y su derecho se produjo en vigencia de la misma En el presente caso se trata de establecer la legalidad de los oficios 3593 del 8 de abril, 009882 del 20 de agosto y 11710 del 24 de septiembre de 1997, proferidos por la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga mediante los cuales se niega al demandante a ser vinculado a dicha entidad en el cargo correspondiente al código 3010 grado 19 para el cual concursó y ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles. De lo anterior se puede concluir que la vigencia de la lista de elegibles es de un año y que la provisión de los empleos que fueron objeto de concurso debe hacerse con las personas que figuran en la lista de elegibles por orden de méritos. Igualmente se colige, que debe utilizarse la lista de elegibles para proveer el empleo que fue objeto de concurso por cuanto no es posible hacerlo bajo ninguna otra modalidad. Entonces, es claro que los actos administrativos proferidos por la entidad demandada no están acorde con las normas transcritas y que regulan la provisión de empleos por concurso. Ahora bien, se observa que el demandante presenta su solicitud el 12 de marzo de 1997, es decir, cuando aún no había perdido vigencia la lista de elegibles contenida en la resolución 418 cuyo término de un año vencía el 22 de abril de 1997. Es suficiente lo anterior, para concluir que los

oficios acusados no están conforme a derecho y por lo tanto, deberá declararse su nulidad y en consecuencia ordenar como restablecimiento del derecho la incorporación del demandante en período de prueba en el cargo de Profesional Especializado código 3010 grado 19 para el cual concursó y ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles. La Sala para determinar si hay lugar al reconocimiento de salarios y prestaciones sociales reclamados, acogerá en su integridad los planteamientos expuestos por esta misma Subsección en sentencia del 26 de julio de 2001. De acuerdo con lo anterior, el único restablecimiento que se deriva de la declaratoria de nulidad de los actos acusados es el nombramiento del demandante en período de prueba en el cargo para el cual concursó y no el pago de salarios y prestaciones sociales en consideración a que no había adquirido aún la calidad de servidor público de conformidad con lo dispuesto por el artículo 122 de la Constitución Política. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala revocará la sentencia impugnada y en su lugar se declarará la nulidad de los oficios 3593 del 8 de abril y 009882 del 20 de agosto de 1997 y a título de restablecimiento del derecho se ordenará la incorporación en período de prueba del demandante en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 19 en la entidad demandada. CADUCIDAD DE LA ACCION - Inexistencia / DEMANDA - Cumple con la individualización del acto acusado. La segunda petición del actor debe tomarse como recurso de reposición El demandante controvirtió en vía gubernativa y demandó en tiempo los actos

administrativos que realmente lo afectaron (oficios 3593 y 09882 del 8 de abril y 20 de agosto de 1997), y por ello la decisión contenida en el oficio 011710 ahora acusada no puede dar lugar a su examen y por lo tanto, el fallo en relación con aquel se torna inocuo. Pues bien, dan cuenta esos actos acusados anteriores, que la entidad demandada no procedió a nombrar al demandante en el cargo solicitado por dos razones esencialmente: la primera, relacionada con el hecho de que la lista de elegibles es una opción dada por la ley a la entidad y la segunda referente a la competencia que tiene para decidir si provee o no el cargo. Entonces, los oficios 3593 y 009882 no deben tenerse como actos administrativos individuales conforme lo hizo el tribunal, sino que para efectos del agotamiento de la vía gubernativa debe tomarse la segunda petición, se repite, como recurso de reposición, y en esas condiciones y teniendo en cuenta que no operó el fenómeno de caducidad de la acción respecto de estos actos acusados, la demanda interpuesta cumple con los requisitos exigidos para proceder a su estudio, ya que de conformidad con el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo “Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen...”, lo que en efecto se hizo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil dos (2002).

Radicación número: 68001-23-15-000-1998-3671-01(2956-01)

Actor: ABELARDO ZABALA OTERO

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA

DE LA MESETA DE BUCARAMANGA ANTECEDENTES Mediante apoderado judicial el señor Abelardo Zabala Otero en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pidió al tribunal declarar la nulidad de los oficios 3593 del 8 de abril, 009882 del 20 de agosto y 11710 del 24 de septiembre todos de 1997, mediante los cuales el Director de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga negó su vinculación a dicha entidad. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada vincularlo al cargo de profesional especializado código 3010 grado 19 para el cual concursó y a cancelarle los salarios y prestaciones dejados de percibir a partir del 11 de marzo de 1997 hasta cuando sea efectivamente vinculado a dicha entidad. Afirma el demandante que la entidad demandada con base en la Ley 27 de 1993 y el Decreto 2329 de 1995 llamó a concurso público el 9 de enero de 1996 mediante convocatoria No.26 para proveer el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO CODIGO 3010 GRADO 19; que ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles contenida en la Resolución 0418 del 22 de abril de 1996; que el 10 de marzo de 1997 dicho cargo quedó vacante y que como consecuencia él adquirió el derecho

legal a ocuparlo; que el 12 de marzo de 1997 solicitó al director de la corporación demandada su nombramiento en aquel cargo y que dicha petición fue negada mediante oficio del 8 de abril de 1997.

Agrega que: “Como quiera que el ingeniero Zabala discrepa de la arbitraria posición del director Beltrán Becerra, así se lo hace saber tanto a él como al Departamento Administrativo de la Función Pública, el cual le envía al director de la CDMB el 12 de Agosto de 1997 el oficio 10421 que anexo, haciéndole ver al mencionado director que el ingeniero Zabala tiene derecho a ser nombrado.

El mencionado director complementa la decisión tomada el 8 de Abril de 1997, y con oficio 09882 del 20 de Agosto de 1997 una vez más se niega a darle cumplimiento a la ley 27 de 1993, pero aduciendo esta vez un pretexto diferente. El 9 de Septiembre de 1997 Abelardo Zabala le controvierte al director de la CDMB su decisión de no nombrarlo, y le reitera la solicitud de nombramiento en el cargo aludido, para el cual concursó. El director de la CDMB le responde con oficio 11710, que anexo, del 24 de Septiembre de 1997, haciéndole saber al demandante, que no lo nombrará, porque proveer o no el cargo corresponde al ejercicio privativo de la entidad nominadora, tal y como lo decidió con el oficio 009882 de Agosto 20 de 1997.” Considera como normas violadas: la Ley 27 de 1993; el Decreto Reglamentario 2329 de 1995 y los artículos 13 y 25 de la Constitución Política.

LA SENTENCIA APELADA El tribunal administrativo declaró la nulidad de los oficios 009882 del 20 de agosto de 1997 y 11710 del 24 de septiembre del mismo año y negó las demás pretensiones de la demanda. Sostuvo que de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2329 de 1995 los cargos de carrera deben proveerse con el personal que concursó; que darle una interpretación diferente sería ir en contra de la razón de la carrera administrativa y de los principios de los trabajadores establecidos en el artículo 50 de la Constitución Política; que si el cargo no se requería se debió eliminar o fusionar; que la negativa de reconocer derechos de carrera y por lo tanto, el ingreso al cargo se convirtió en una maniobra para negarle los derechos al actor y omitir el cumplimiento del deber legal; que son dos los escenarios en los cuales se debaten los derechos del actor: el primero, que se relaciona con el derecho a permanecer en la lista de elegibles por un año hasta el 22 de abril de 1997 y de ingresar al cargo mencionado negado mediante el oficio 3593 y para el cual operó el fenómeno de la caducidad; que para la fecha en que se profirieron las decisiones contenidas en los oficios 009882 del 20 de agosto de 1997 y 11710 del 24 de septiembre del mismo año, la lista de elegibles contenida en la resolución 0418 de 1996 ya había perdido su vigencia.

Sostiene que: “...los motivos expresados no concuerdan con la realidad procesal, puesto que si bien la administración podía no proveer un cargo

(por supuesta reestructuración) la no provisión del cargo, no

obedeció a lo expresado en la contestación de la demanda, sino, a que en primer término, el ingeniero ABELARDO ZABALA OTERO, ya no tenía el derecho de ingresar al cargo, pues para el 20 de Agosto, ya no tenía vigencia la resolución No. 418 del 22 de Abril de 1996, y además, no es cierto que existiendo un cargo en la planta, que por lógica razón existe en la estructura porque es necesario, para la cabal realización del cometido público de la entidad estatal, pueda la misma entidad, manifestar que no proveerá el cargo en aplicación del ejercicio privativo de la capacidad nominadora, porque cuando existe una vacancia a la luz de la Ley 27/93 lo que procede es la convocatoria a concurso, y no como en este caso, hacer que el afectado por desenredar la maraña seudo-legal que le monta al efecto la entidad, pierda la posibilidad de reclamar y obtener su justo derecho, sobre la reclamación de ingreso al cargo presentada dentro de la vigencia de la lista de elegibles (hasta el 22 de Abril/97) es decir, el día 12 de Marzo y que originó la decisión, radicada con el No.03593 del 8 de Abril de 1997, sobre la que lamentablemente para el actor operó el fenómeno de la caducidad.” Que el restablecimiento del derecho no se puede conceder ya que para la época de expedición de los actos acusados y que se anulan, no le asistía al actor el derecho otorgado por la resolución 0418 de ser elegido. LA APELACION Al recurrir la sentencia expresa el demandante que el tribunal confunde entre

hacer una reclamación ante la entidad demandada dentro del año de vigencia de la lista de elegibles y haber recibido respuesta luego del año de vigencia mencionado. Señala que “fueron distintas las excusas o pretextos del director de la entidad demandada para contestarle al demandante la petición que hizo el 12 de Marzo de 1997, y que, con las respuestas o actos administrativos del 20 de Agosto y 24 de Septiembre de 1997, dejo sin efecto la respuesta dada con el Acto Administrativo del 8 de Abril del mismo 1997, mediante el Oficio 3593.” Solicita sea revocada la sentencia y restablecido en su derecho. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES En el presente caso se trata de establecer la legalidad de los oficios 3593 del 8 de abril, 009882 del 20 de agosto y 11710 del 24 de septiembre de 1997, proferidos por la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga mediante los cuales se niega al demandante a ser vinculado a dicha entidad en el cargo correspondiente al código 3010 grado 19 para el cual concursó y ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles. Considera el demandante que tiene derecho a ser nombrado en el cargo de Profesional Especializado código 3010 grado 19 en la entidad demandada, por cuanto ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles contenida en la resolución 418 del 22 de abril de 1996. Obra en el expediente petición del demandante de fecha 12 de marzo de 1997 en donde solicitó ser nombrado en el cargo correspondiente al código 3010 grado 19, en los siguientes términos: “Por medio de esta quiero dirigirme a usted, para solicitarle la

Incorporación al cargo que el Ing. Germán Cobos venía ocupando en esa entidad y en la cual en el orden de ELEGIBLES que nos presentamos según convocatoria No. 26 ocupe el segundo lugar. Hago la presente petición por el derecho que por ley me pertenece de acuerdo al DECRETO No. 2329 de Diciembre 29/95, en sus artículos 36 y 37 la cual se establecen claramente las condiciones y exigencias de ocupación del cargo.” Mediante oficio del 8 de abril de 1997 la entidad demandada contesta la anterior petición en el siguiente sentido: “En atención a la solicitud contenida en la comunicación de la referencia, en forma comedida le informo que como consecuencia de la designación del Doctor Germán Cobos como Subdirector de Conservación de Suelos y con base en las posibilidades legales, la Corporación ha tomado la decisión de proveer el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 19 a través de Concurso de Ascenso entre todos los profesionales que cumplan los requisitos del cargo y que además se encuentren inscritos en carrera desde hace (1) año o más. La utilización de la Lista de Elegibles es una opción que la ley da a las entidades, tal como lo determina el inciso tercero del Artículo 36 del Decreto 2329 de 1995.” (Resalta la Sala). Observa la Sala que en el mencionado oficio no se le advirtió claramente al señor Abelardo Zabala Otero que contra esa decisión procedía el recurso de reposición ante la Dirección de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga. A pesar de lo anterior, el demandante inconforme con aquella decisión presenta una nueva petición que debe tomarse en efecto como

un verdadero recurso de reposición. Dicha petición fue respondida negativamente por la entidad demandada y entre otras cosas considera que: “...es de nuestra exclusiva competencia decidir cuando, por circunstancias internas de la entidad, proveemos un cargo y cuando nos abstenemos de hacerlo...” Conforme al artículo 62 del C.C.A. los actos administrativos quedan en firme, entre otros “2º Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido”, es decir, que el primer acto demandado quedó en firme con la última decisión del 20 de agosto de 1997. Posteriormente, el 9 de septiembre de 1997, pidió a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga que “De conformidad con la misiva del Departamento Administrativo de la Función Pública que le fue dirigido, y cuya fotocopia me permito anexar, le solicito se me permita acceder al cargo o empleo al cual tengo derecho en la CDMB.” Reclamación ante la cual la administración se pronunció de manera negativa mediante el oficio 011710 del 24 de septiembre de 1997 (folio 3). Si la determinación relacionada con el nombramiento del demandante en el cargo para el cual concursó había quedado en firme, la respuesta contenida en el oficio 011710 acusado, no revivía los términos para acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Este acto que dio respuesta a la petición hecha el 9 de septiembre de 1997, no es más que la contestación a una petición que debe interpretarse como de revocatoria directa puesto que el asunto ya se encontraba en firme. Esta nueva petición no podía revivir el término para acudir a la vía jurisdiccional, como

claramente lo establece el artículo 72 del C.C.A. El demandante controvirtió en vía gubernativa y demandó en tiempo los actos administrativos que realmente lo afectaron (oficios 3593 y 09882 del 8 de abril y 20 de agosto de 1997), y por ello la decisión contenida en el oficio 011710 ahora acusada no puede dar lugar a su examen y por lo tanto, el fallo en relación con aquel se torna inocuo. Pues bien, dan cuenta esos actos acusados anteriores, que la entidad demandada no procedió a nombrar al demandante en el cargo solicitado por dos razones esencialmente: la primera, relacionada con el hecho de que la lista de elegibles es una opción dada por la ley a la entidad y la segunda referente a la competencia que tiene para decidir si provee o no el cargo. Entonces, los oficios 3593 y 009882 no deben tenerse como actos administrativos individuales conforme lo hizo el tribunal, sino que para efectos del agotamiento de la vía gubernativa debe tomarse la segunda petición, se repite, como recurso de reposición, y en esas condiciones y teniendo en cuenta que no operó el fenómeno de caducidad de la acción respecto de estos actos acusados, la demanda interpuesta cumple con los requisitos exigidos para proceder a su estudio, ya que de conformidad con el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo “Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen...”, lo que en efecto se hizo. En el presente caso se trata de establecer si el demandante tiene derecho a que se le incorpore a la entidad demandada de conformidad con la lista de elegibles

contenida en la resolución 418 del 22 de abril de 1996, y sí como consecuencia deben cancelársele salarios y prestaciones sociales. Obra a folios 11 a 14 del expediente la resolución 418 del 22 de abril de 1996 por medio de la cual se establecen unas listas de elegibles y entre ellas la relacionada con el cargo de Profesional Especializado código 3010 grado 19, en donde, en efecto aparece el demandante ocupando el segundo lugar. Igualmente se observa que el artículo trigésimo noveno de aquella resolución establece que: “La anterior lista de elegibles tendrá vigencia de un (1) año, contado a partir de la fecha de la expedición de la presente Resolución, será utilizada durante ese mismo período para proveer las vacantes que se presenten en el cargo para el cual se conformó.”(Resalta la Sala). Dispone el artículo 35 del Decreto 2329 de 1995: “Artículo 35. Dentro de un término no superior a cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de expedición de la convocatoria, con base en los resultados del concurso y en riguroso orden de mérito, se elaborará la lista de elegibles para los empleos objeto del concurso, mediante resolución expedida por el jefe del organismo o su delegado, la cual tendrá vigencia de un (1) año.”(Resalta la Sala). Por su parte, el artículo 36 del mismo decreto establece: “Artículo 36. La provisión de los empleos objeto de concurso deberá hacerse con las personas que figuren en la lista de elegibles en estricto orden de mérito. Efectuado uno o varios nombramientos los puestos se suplirán

con los nombres de las personas que sigan en orden descendente. Las listas de elegibles también podrán utilizarse en la misma entidad o en otras entidades para proveer empleos vacantes iguales o de inferior jerarquía, de acuerdo con el sistema de nomenclatura que se tenga, y con funciones y requisitos iguales o similares, según el caso.”(Se resalta). Y el artículo 37 dispone: “Artículo 37. Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la expedición de una lista de elegibles deberá producirse el nombramiento en período de prueba. De no utilizarse la lista de elegibles el empleo objeto del concurso no podrá ser provisto bajo ninguna otra modalidad.”(Se resalta). De lo anterior se puede concluir que la vigencia de la lista de elegibles es de un año y que la provisión de los empleos que fueron objeto de concurso debe hacerse con las personas que figuran en la lista de elegibles por orden de méritos. Igualmente se colige, que debe utilizarse la lista de elegibles para proveer el empleo que fue objeto de concurso por cuanto no es posible hacerlo bajo ninguna otra modalidad. Entonces, es claro que los actos administrativos proferidos por la entidad demandada no están acorde con las normas transcritas y que regulan la provisión de empleos por concurso. Ahora bien, se observa que el demandante presenta su solicitud el 12 de marzo de 1997, es decir, cuando aún no había perdido vigencia la lista de elegibles contenida en la resolución 418 cuyo término de un año vencía el 22 de abril de 1997. Es suficiente lo anterior, para concluir que los oficios acusados no están conforme a derecho y por lo tanto, deberá declararse su nulidad y en consecuencia ordenar

como restablecimiento del derecho la incorporación del demandante en período de prueba en el cargo de Profesional Especializado código 3010 grado 19 para el cual concursó y ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles. La Sala para determinar si hay lugar al reconocimiento de salarios y prestaciones sociales reclamados, acogerá en su integridad los planteamientos expuestos por esta misma Subsección en sentencia del 26 de julio de 2001. En aquella oportunidad se sostuvo: “...Por tratarse de una relación laboral de carácter público y dadas las exigencias del servicio público, nadie puede alcanzar la condición de servidor público sin que se hayan cumplido todos los requisitos exigidos para ello y el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, es consecuencia directa de la relación laboral. Así las cosas, mal puede el juzgador desconocer la constitución y la ley, confiriendo a la demandante, quien no alcanzó la calidad de servidora pública, salario y prestaciones sociales, pues ellos, se repite, nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la mencionada condición. La única consecuencia de la revocatoria anulada es el nombramiento y los efectos de esta declaración no pueden ir más allá de lo dispuesto por la ley; mucho menos hasta reconocer salarios y prestaciones por el tiempo solicitado en la demanda, cuando, como se precisó en el acápite anterior, la actora después del nombramiento y, sin que sobrepase un año, debe superar la evaluación de servicios que determinará su permanencia. El derecho que se restablece como consecuencia de la nulidad tiene que derivarse directamente de la norma que se invoca como

violada por el acto acusado, en este caso, de la disposición desconocida solo deviene el derecho a ser nombrada, y nada más. Acceder a lo pedido sería mejorar su derecho lo cual está fuera del alcance de la acción ejercida.”1 De acuerdo con lo anterior, el único restablecimiento que se deriva de la declaratoria de nulidad de los actos acusados es el nombramiento del demandante en período de prueba en el cargo para el cual concursó y no el pago de salarios y prestaciones sociales en consideración a que no había adquirido aún la calidad de servidor público de conformidad con lo dispuesto por el artículo 122 de la Constitución Política. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala revocará la sentencia impugnada y en su lugar se declarará la nulidad de los oficios 3593 del 8 de abril y 009882 del 20 de agosto de 1997 y a título de restablecimiento del derecho se ordenará la incorporación en período de prueba del demandante en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 19 en la entidad demandada. 1 Sentencia del 26 de Julio de 2001. Expediente 1597/99. Magistrado Ponente. Alberto Arango Mantilla. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Confirmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 30 de noviembre de 2000 dentro del proceso iniciado por el señor Abelardo Zabala Otero contra la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de

Bucaramanga excepto en cuanto declaró la nulidad del oficio 11710 del 24 de septiembre de 1997 y el numeral segundo.

En su lugar se dispone:

1. Declarar la nulidad del oficio 3593 del 8 de abril de 1997 proferido por el Director de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de

Bucaramanga.

2. A título de restablecimiento del derecho la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga incorporará en período de prueba al señor Abelardo Zabala Otero en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 19, de dicha entidad.

3. La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria (E)