CE-68001-23-15-000-1999-02568-01(25279)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Falla del servicio en operativo militar / FALLA DEL SERVICIO - Omisiones en el deber de planear operativo militar / PRINCIPIO DE PLANEACION - Se omitieron los deberes de planear operativo militar, se observa improvisación El operativo había sido planeado con fundamento en la información suministrada por los desmovilizados, quienes sostuvieron que los “narcosubversibos” – “FARC”, objeto del operativo, “estaban ubicados en un potrero despejado” que ellos conocían como a la palma de su mano y del cual informaron que se trataba de un terreno descubierto y con una sola trocha. (…) Entonces, fue con apoyo en estos parámetros que, a las 8 de la noche (20 horas) la Brigada “Los Guanes” organizó el operativo, (…) A la sazón, las tropas procedieron a adelantar el operativo, mediante un rastreo, registro y reconocimiento del terreno. Hicieron un primer acercamiento a las 5 de la mañana y a las 6 se empezó un registro sobre el sitio, previa división de la tropa en diferentes escuadras que permitieran cubrir todo el terreno y todas las trochas de acceso y escape, fue entonces, 40 minutos después, cuando se chocaron entre sí las tropas 1ª y 2ª, produciéndose un enfrentamiento armado entre ellas, consecuencia del cual resultó herido en el pecho NELSON OMAR DURAN. (…) Es de resaltar que las mismas fuerzas militares atribuyen los hechos a que las escuadras, pese a estar identificadas con brazaletes, no pudieron reconocerse entre sí como consecuencia de las

condiciones atmosféricas y del terreno, esto es, la neblina y lo montañoso y boscoso del lugar. Al respecto, debe observarse que todas las pruebas son contundentes en señalar como causa del incidente las mencionadas condiciones atmosféricas y del terreno. (…) Así las cosas, resulta claro para la Sala que se organizó un operativo militar, con fundamento en la información suministrada por unos desmovilizados, sin que se evidencien mecanismos de verificación sobre la veracidad de la información suministrada, por el contrario ésta fue atendida bajo la organización de un operativo en el que también participaron los informantes, quienes actuaron como guías, presuntamente por su conocimiento del territorio, pero una vez en él decidieron no avanzar con la tropa que se vio obligada a subir sin el guía que no quiso subir aduciendo que él taponaba por la parte de abajo con la escuadra agregada”; de manera que la tropa se enfrentó, dividida, a la topografía de un lugar que le era completamente desconocido, a lo que se sumó la oscuridad de la noche y la falta de visibilidad ocasionada con la neblina del amanecer. (…) Del mismo modo, evidencia la Sala la falsedad en la información suministrada por los célebres informantes, pues debe resaltarse que el campamento de las “FARC” señalado por aquellos, en cuyo objetivo se planeó el operativo, no existía, por el contrario, en diligencias posteriores a los hechos que aquí se analizan, la Brigada comprobó que “por rastros viejos encontrados y por la versión de la gente que ese grupo se había movido cuatro días antes aproximadamente”. (…) Dos mentiras que el cuerpo de Inteligencia de la entidad

demandada dio por ciertas, la primera la, presencia de los insurgentes y, la segunda, las condiciones del terreno, consecuencia de las cuales los soldados fueron expuestos a un operativo que únicamente arrojó como resultado la muerte de NELSON OMAR DURAN. (…) En este sentido, considera la Sala que la operación fue improvisada desde su inicio, por cuanto tuvo como único fundamento la información suministrada por unos desmovilizados y se llevó a cabo en un terreno que le era completamente desconocido, frente a lo cual debe tenerse en cuenta que la fuerza pública está en la obligación de conocer el territorio o jurisdicción dentro de la cual le corresponde actuar, lo que le posibilitaría en casos como el que aquí se debate, juzgar la información puesta a su disposición por terceras personas. Consecuencia de lo anterior, la tropa se vio obligada a improvisar. (…) Finalmente sobre la ocurrencia de los hechos, la Sala encuentra inadmisible que dos escuadras del mismo Ejército Nacional, en un error craso, abran fuego contra ellas mismas. Jamás este hecho podría considerarse un riesgo propio del servicio, pues, claramente, el enlistarse como miembro de las fuerzas militares implica el riesgo de caer a manos de los grupos insurgentes que combaten contra el Estado, pero desde ningún punto de vista puede entenderse como un riesgo propio del servicio el incurrir en un enfrentamiento con su propio pelotón, contrario sensu, este hecho, en sí mismo, debe considerarse una falla del servicio. (…) Al respecto, bien puede la Sala acudir a la teoría según la cual “los hechos hablan por sí solos” ya que debido a las circunstancia (sic) en las cuales

ocurrió el daño antijurídico puede inferirse que éste ha sido producto de una cadena de errores que se concretaron en la negligencia y la falta de coordinación en cabeza de la entidad demandada, configurativas de una falla en el servicio. Adicionalmente, reitera la Sala que dentro de los deberes funcionales del Estado, está la protección de los habitantes del territorio colombiano que también debe extenderse a los miembros de la Fuerza Pública que participan del conflicto, mediante la garantía de todas las seguridades necesarias para proteger sus derechos fundamentales. De manera que es exigible al Estado un deber positivo de protección no sólo respecto a los ciudadanos o población civil, sino también en relación con los propios miembros de la fuerza pública, esto es, con aquellos que ostentan la calidad de ciudadanos-soldados. (…) Por lo anterior, en el evento de presentarse fallas dentro de los operativos militares, de las que pudiere derivase un funesto resultado, habrá lugar a la reparación in integrum de los perjuicios. PRUEBAS - Testimonial. Condición de padre de crianza e hijo de crianza Esta Sección también se ha pronunciado en favor del reconocimiento de los derechos que le asisten a los padres de crianza cuando la relación de afecto se encuentra probada, accediendo a reconocer un valor igual al admitido en favor de los padres biológicos; “de allí que se puedan yuxtaponer las mismas como “tertium comparatio”, en atención a que se trataría de una lógica igual para las dos situaciones. Así, entonces, la postura reiterada de la Jurisprudencia, constitucional y contenciosa, ha permitido que acreditada por cualquiera de los medios

probatorios la circunstancia o relación de especial afecto y protección que se adjetiva como “hijo de crianza”, se infieran los padecimientos y perjuicios que les legitiman para comparecer ante el Juez y solicitar la indemnización de tales perjuicios, esto es, se infiera la legitimación material para actuar en acción de reparación directa. (…) Al efecto, el artículo 399 del Código Civil, previó que la posesión notoria del estado civil se probara con testimonios fidedignos “particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravió del libro o registro en que debiera encontrarse”. Se considera, entonces, que la regla aquí contenida puede aplicarse por analogía en la acreditación de una circunstancia fáctica como la aducida por los demandantes, anotando, que esto no obsta para que se haga uso de los demás medios probatorios. Respecto a la posesión notoria del estado de hijo, ya sea legítimo o de crianza, se recogen los criterios expuestos por la Corte Suprema de Justicia al prever como elementos configurativos de dicho estado, el trato, la fama y el tiempo. (…) Hechas las anteriores precisiones, la Sala, previa valoración de los testimonios rendidos dentro del contencioso, encuentra fehacientemente acreditada la condición de “hijo de crianza” de NELSON OMAR DURAN, frente a ROSA ELIDA GUERRERO y ALFONSO HERNÁNDEZ, así como la de hermano

de LUIS JOSÉ SEPÚLVEDA GUERRERO y JOSÉ ALFREDO, ADALBERTO y

ELIZABETH HERNÁNDEZ GUERRERO.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 399

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver las sentencias: 9 de mayo de 2011, exp. 19388; 26 de marzo de 2008, exp. 18846 y 28 de enero de 2009, exp. 18073

PADRE DE CRIANZA - Criterios para su determinación / HIJO DE CRIANZACriterios para su determinación El primero de estos elementos, es decir el trato, es entendido como la actitud del padre frente al hijo y de éste frente al padre. La fama, consistente en la exteriorización de la condición que suscite y la conciencia del vínculo paterno-filial en los demás familiares, amigos o vecinos, y el tiempo, que exige que tanto el trato como la fama hayan perdurado durante un periodo considerable, que de conformidad con el artículo 398 del C.C. consiste en el término de 5 años, mínimo. El criterio anterior, es concordante con lo dispuesto por el artículo 397 C.C y comporta que los medios probatorios deben demostrar que el padre, durante el término mínimo de 5 años, se haya comportado como tal, proveyendo para la subsistencia, educación, manutención o establecimiento del hijo (trato) presentándolo con este carácter ante la familia y la sociedad, que a su vez le reputará y reconocerá el carácter de hijo, y así el hijo le reconozca y se comporte frente al padre.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 397 / CODIGO CIVILARTICULO 398 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 399

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Reconocimiento de calidad de

compañera permanente Con relación a la demandante PATRICIA OSORIO, quien derivo los perjuicios peticionados en el libelo introductorio de su condición de compañera permanente de la víctima. Al respecto, para establecer el medio probatorio idóneo en la acreditación de la calidad alegada por esta demandante, se resalta la naturaleza fáctica de la unión marital, pues como se desprende de la misma norma, ésta comporta una situación de hecho, que no jurídica, no obstante los efectos jurídicos que de ella se derivan. En relación con la prueba de la Unión Marital de Hecho, como lo disponía el texto inicial del artículo 4° de la Ley 54 de 1990, antes de la modificación introducida por el artículo 2° de la Ley 979 de 2005, la existencia de la unión marital de hecho se establece por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil, es decir, por los contenidos en el artículo 175 ibídem, a saber: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. Los medios de prueba, sin lugar a mudar el juicio de responsabilidad extrapatrimonial del Estado en uno declarativo de la unión marital, deben dirigirse a demostrar la concurrencia de los elementos integrantes del concepto dado por el artículo 1° de la Ley 54 de 1990, previendo, por supuesto, la vigencia de la norma para la época de los hechos, que para el caso de autos es el 29 de diciembre de

1998, fecha en la cual no se habían introducido las modificaciones de 2005 ni la interpretación de la Sentencia C-075 de 7 de febrero de 2007. Se trata, entonces, de demostrar, en primer lugar, la unión, es decir que hubo una cohabitación bajo un mismo techo; que la unión se efectuó entre un hombre y una mujer; que no se encontraban casados entre sí; que hacían una comunidad de vida permanente; singular, es decir monogámica; y, con capacidad núbil o para contraer matrimonio, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1777 del Código Civil. Finalmente, sobre este punto, se aclara que la Sala no insta a demostrar la existencia de la sociedad patrimonial derivada de la unión marital de hecho sino que es suficiente la acreditación de esta última para legitimar su interés dentro del proceso de reparación directa. (…) la Sala considera que los citados testimonios son suficientes para acreditar la vida marital entre la demandante PATRICIA OSORIO y la víctima NELSON OMAR DURAN, a los cuales se suman como hechos indicadores que en el acta de levantamiento del cadáver y en el registro civil de defunción se consignó como estado civil de la víctima “unión libre” con Patricia Osorio. En conclusión la Sala encuentra acreditada la legitimación material en la causa por activa y en consecuencia entrará a resolver las peticiones de la demanda y de las apelaciones presentadas.

FUENTE FORMAL: LEY 54 DE 1990 - ARTICULO 4 / LEY 979 DE 2005ARTICULO 2 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1777 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 175

FUERZAS MILITARES - Responsabilidad por acto o riesgo propio no es absoluta La tesis del acto o riesgo propio del servicio no es absoluta sino que encuentra limites en los mandatos positivos – objetivos del Estado de salvaguardia del derecho a la vida y a la integridad personal, que tiene su sustento no sólo en nuestra Carta Política, sino que encuentra fundamento, invocando la cláusula del bloque de constitucionalidad del artículo 93 superior, en el derecho internacional humanitario, donde la premisa indica que “el derecho a no ser arbitrariamente privado de la vida se aplica también durante las hostilidades”, lo que comprende las situaciones de conflicto armado interno como en el que se encuentra el país, situación que exige del Estado corresponderse con mayor rigor con su deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos que participan en el mismo, ya que no sólo se debe responder a las garantías constitucionales y supraconstitucionales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya que en el fondo se procura la tutela efectiva de su dignidad, sin que pueda asumirse la pérdida de vidas humanas o las lesiones de los miembros de las fuerzas armadas, simplemente como un riesgo soportable por parte de nuestra sociedad, por lo cual no se excluye la posibilidad de que pueda deducirse responsabilidad del Estado y la obligación de reparar el daño causado, si se demuestra que el daño se produjo por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional. Se halla aquí el sustento del deber de reparar los

daños causados, aun en tratándose de miembros de la fuerza pública que voluntariamente se expusieron a la prestación del servicio, siempre que se encuentre probada la existencia de una falla por parte de sus superiores o de la misma institución o administración.

NOTA DE RELATORIA: En esta materia ver el fallo de 25 de mayo de 2011, exp.

18747 PERJUICIOS MORALES - No fue objeto de la apelación por lo que no se pronunciará la segunda instancia Con relación a los perjuicios morales, el A quo reconoció para la compañera permanente y los padres de la víctima la suma equivalente a 100 s.m.l.m.v., para cada uno de ellos, y para los hermanos, el equivalente a 50 s.m.l.m.v., para cada uno de los demandantes en calidad de hermanos. Es de anotar que este punto no fue objeto concreto de apelación, razón por la cual la Sala no se pronunciará al respecto y, simplemente procederá a confirmar la condena. PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante. Definición / LUCRO CESANTEDefinición, noción, concepto Debe entenderse por lucro cesante, la ganancia o provecho que dejó de reportarse a consecuencia de la concreción del daño antijurídico. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que el lucro cesante, puede presentar las variantes de consolidado y futuro, y este ha sido definido como “el reflejo futuro de un acto ilícito sobre el patrimonio de la víctima, que justamente por ser un daño futuro exige mayor cuidado en caracterización o cuantificación”.

PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante futuro / LUCRO CESANTE - Lucro cesante futuro no se constituye en conceptos hipotéticos Sobre el lucro cesante futuro, debe aclararse que él no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso en concreto, de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso. LUCRO CESANTE - Presunción de aporte económico a padres por cuenta de sus hijos hasta los 25, veinticinco años / LUCRO CESANTE - Padres de crianza. No reconoce aporte económico Conforme a las reglas establecidas por la jurisprudencia de esta Corporación y las reglas de la experiencia, se presume que los hijos contribuyen al sostenimiento de sus padres hasta la edad de 25 años, luego de lo cual conforman su propio hogar y en consecuencia destinan su ingreso laboral al sostenimiento del nuevo hogar. En el caso de autos está probado que NELSON OMAR DURAN contaba la edad de 28 años y convivía en unión marital de hecho con PATRICIA OSORIO, aunque la convivencia se desarrollaba compartiendo el techo de sus padres. Al respecto, los testimonios obrantes en el plenario manifestaron que NELSON OMAR DURAN contribuía al sostenimiento del hogar de sus padres, sin que quede claro si la

referida ayuda económica obedecía, o no, al sostenimiento de su compañera permanente, que como se dijo, compartía el techo con los padres de la víctima. Asimismo, no le resulta acreditado a la Sala que el aporte económico ofrecido por NELSON OMAR DURAN a sus padres de crianza, estuviera destinado al sostenimiento de estos, como tampoco queda claro que tal aporte fuera periódico o continúo, ni mucho menos la cuantía del mismo. Por lo anterior, la Sala considera acertados los argumentos expuestos por el Tribunal de Santander frente a la negativa del lucro cesante, entre ellos, la existencia de los demás hijos de ROSA ELIDA GUTIERREZ y ALFONSO HERNÁNDEZ, que legalmente también tienen una obligación alimentaria con relación a sus padres COSTAS - No condena Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 55 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, DECRETO 01 DE 1984 - ARTICULO 171

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento parcial de voto del consejero Enrique Gil Botero. A la fecha, ésta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 68001-23-15-000-1999-02568-01(25279)

Actor: ELIDA ROSA GUERRERO DE SEPULVEDA Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Se decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes procesales contra la sentencia de 30 de enero de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander1, mediante la que se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARASE administrativamente responsable a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, por la muerte de NELSON OMAR DURAN, en hechos ocurridos el 29 de diciembre de 1998, en la vereda Las Palmas, Jurisdicción del Municipio de Piedecuesta, en las circunstancias fácticas relatadas en esta sentencia.

TERCERO: CONDENASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, a pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES a favor de los demandantes el valor equivalente a CIEN (100) salarios mínimos para PATRICIA OSORIO; CIEN (100) salarios mínimos para ELIDA ROSA GUERRERO; CIEN (100)

salarios mínimos para ALFONSO HERNADEZ VERA; y para LUIS JOSE SEPÚLVEDA GUERRERO, JOSÉ ALFREDO, ADALBERTO y ELIZABETH HERNÁNDEZ GUERRERO, el equivalente a CINCUENTA (50) salarios mínimos, para cada uno.

CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: La parte demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A”. 1 Fls. 132-154 del C. 3.

ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 Fue presentada el día 29 de octubre de 1999 por los señores PATRICIA

OSORIO, ELIDA ROSA GUERRERO DE SEPÚLVEDA, ALFONSO HERNADEZ VERA, LUIS JOSÉ SEPÚLVEDA GUERRERO, JOSÉ ALFREDO, ADALBERTO y ELIZABETH HERNÁNDEZ GUERRERO, quienes actuando en nombre propio y mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se declarará responsable administrativa y patrimonialmente a NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL de todos los daños y perjuicios materiales e inmateriales que se causaron con la muerte de su compañero permanente, hijo y hermano NELSON OMAR DURAN ocurrida el día 29 de diciembre de 1998 en la fracción Las Palmas del municipio de Piedecuesta – Santander. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración, los demandantes solicitaron condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional

a pagar a su favor las siguientes condenas: “2.1. A PATRICIA OSORIO, ELIDA ROSA GUERRERO DE SEPÚLVEDA y ALFONSO HERNADEZ VERA, los daños y perjuicios materiales por el concepto de LUCRO CESANTE, sufrido en cuantía igual o superior a OCHENTA MILLONES DE PESOS ($80.000.000), más los intereses compensatorios de la suma, en dos periodos; el primero, desde la fecha en que se produjo el daño hasta el día de la fijación de la indemnización, como tiempo debido y desde esta fecha hacia el futuro, teniendo en cuenta la vida probable de la víctima y de sus familiares, o subsidiariamente en la cuantía que resulte de la liquidación posterior a la sentencia, como consecuencia de la muerte de NELSON OMAR DURAN, perjuicios traducidos en el Auxilio Económico que recibía su compañera y padres, en virtud a que el interfecto recibía un ingreso mensual de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($450.000) MCTE., como soldado profesional, que era antes de su muerte. Estos daños se actualizaran teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor y aplicando para ellos las fórmulas matemáticas que se vienen aplicando en este campo.

2.2. A PATRICIA OSORIO, ELIDA ROSA GUERRERO DE SEPÚLVEDA,

ALFONSO HERNADEZ VERA, como a ADALBERTO, JOSÉ ALFREDO, ELIZABETH HERNÁNDEZ GUERRERO y LUIS JOSÉ SEPÚLVEDA GUERRERO los perjuicios morales que han sufrido por la muerte padecida

por su compañera y padres, el equivalente a UN MIL GRAMOS DE ORO (1.000) para cada uno, en la fecha de la ejecutoria del fallo y SEISCIENTOS GRAMOS DE ORO (600 Gramos) para cada uno de los hermanos. (…)” 1.3 Como fundamento de las pretensiones, los actores expusieron los hechos que la Sala sintetiza así: El 29 de diciembre de 1998, fecha en la cual NELSON OMAR DURAN laboraba como soldado profesional del Batallón Ricaurte V Brigada – Batallón Contraguerrilla No. 5 Los Guanes, durante un patrullaje por la Vereda Las Palmas, municipio de Piedecuesta – Santander, efectuado por NELSON OMAR DURAN junto a un grupo de soldados, éste fue eliminado por uno de sus compañeros con su arma de dotación Galil. Los demandantes atribuyen estos hechos a una falla de los superiores que dividieron la tropa en 3 escuadras, por lo cual uno de los soldados abrió fuego contra sus mismos compañeros alegando que eran presuntos guerrilleros, hechos que en un principio se afirmaron que sucedieron en combate, siendo la verdad otra, pues posteriormente los superiores aceptaron la responsabilidad de la misma tropa como consta en la investigación que se le sigue.

2. Actuación procesal en primera instancia Mediante providencia de 23 de mayo de 20002, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y ordenó tramitarla conforme a la ley.

El 11 de agosto de 2000, la admisión fue notificada personalmente al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por conducto del Comandante de la

Segunda Brigada del Ejército Nacional3. 2.2. Escrito de contestación a la demanda El 6 de septiembre de 2000, el Ministerio de Defensa Nacional presentó su escrito de contestación a la demanda4, mediante el cual manifestó que en el informe administrativo por muerte se expresa: “… Hechos ocurridos el da (sic) 29 de Diciembre de 1998 en el sitio EL POZO NEGRO. PIEDECUESTA. SANTANDER en cumplimiento de la operación ALCATRAZ – donde por la poca visibilidad debido a la nubosidad dos escuadras de la contraguerrilla CICLON chocaron y se dispararon entre ellas mismas siendo muerto el LSV. DURAN NELSON OMAR CM 1245578… De acuerdo al decreto 2728 de 1968 El suscrito Comandante del Batallón de Contraguerrillas No 05 LOS GUANES, conceptúa que la muerte del SL V DURAN NELSON OMAR, ocurrió en ACCIDENTE DEL SERVICIO ART. 8…” A la familia de dicho soldado, le fueron cancelados los seguros; indemnizaciones y prestaciones correspondientes de acuerdo a lo establecido en la ley”. Seguidamente, como razones de defensa, la entidad demandada expuso que no aparece demostrada la falla del servicio ni el daño antijurídico que la parte actora alega como fuente generadora de responsabilidad, ni existe título de imputación que pudiera vincular directa y definitivamente al Estado en la producción del daño cuya reparación pretende la parte actora. Asimismo, propuso la falta de legitimación en la causa por activa, con los

siguientes argumentos: “De acuerdo con el registro civil de nacimiento del occiso NELSON OMAR DURAN, la madre es la señora ELIDA ROSA DURAN. En el registro civil de defunción del occiso NELSON OMAR DURAN se estipula que es hijo de la señora ELIDA ROSA DURAN GUERRERO. 2 Fls. 22 del C. 1. 3 Fl. 27 del C. 1. 4 Fls. 27-32 del C.1. En los anteriores documentos públicos se puede percibir que la madre del occiso NELSON OMAR DURAN, es la señora ELIDA ROSA DURAN o ELIDA ROSA DURAN GUERRERO, persona diferente a quien otorgó el poder y quien aparece en el auto admisorio de la demanda de la referencia, señora ELIDA ROSA GUERRERO DE SEPÚLVEDA, no encontrándose legitimada para actuar por que (sic) no está acreditada la calidad de madre del occiso. Al ser el registro civil de nacimiento y el registro civil de defunción, documentos públicos, no se puede aducir que existió un error en dichas inscripciones, cuando ha pasado tanto tiempo, error que no puede ser subsanable, con las declaraciones que han sido solicitadas en la demanda”. Del mismo modo y como consecuencia de lo anterior, consideró la entidad demandada que no se encuentra acreditada la legitimación en la causa de quienes concurren al proceso en calidad de padre y hermanos de la víctima.

3. Periodo probatorio Por auto proferido el 23 de abril de 20015 el Tribunal Administrativo de Santander dispuso tener como pruebas los documentos aportados al proceso, para que en su oportunidad se les diera el valor legal que correspondiera, y decretó practicar las

demás pruebas documentales y testimoniales solicitadas por la parte demandante y la entidad demandada.

4. Audiencia de conciliación y alegatos de conclusión 4.1 El 7 de septiembre de 2001, el Tribunal Administrativo de Santander ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su correspondiente concepto6, lo anterior, sin citar a audiencia de conciliación. 4.2 El 25 de septiembre de 2001, el apoderado judicial de la parte actora presentó sus alegatos de conclusión, en el sentido de manifestar que la excepción de inimputabilidad del daño a la accionada, está desvirtuada con la contestación y demás pruebas que demuestran que la muerte de NELSON OMAR fue producto de un enfrentamiento entre miembros del mismo Ejército, y, luego de hacer un análisis a los testimonios obrantes en el plenario, tanto los trasladados del proceso penal militar como los recepcionados en el contencioso, sostuvo que están acreditados los perjuicios morales y materiales. 4.3 Por su parte, la entidad demandada presentó escrito de alegatos el día 25 de septiembre de 20017 donde manifestó que del material probatorio, incluido el trasladado del proceso penal militar, del cual hace alusión a los testimonios de los integrantes de la escuadra contraguerrilla, no se evidencia con claridad la falla en el servicio.

En relación al reconocimiento de perjuicios, sostuvo que debe tenerse en cuenta que quienes reclaman como hermanos de la víctima eran mayores de edad para el momento de la muerte de NELSON OMAR DURAN, y en consecuencia, considera que no pueden presumirse sino que deben probarse.

4.4 El Ministerio Público emitió concepto el día 10 de octubre de 20018, mediante 5 Fls. 42-43 del C. 1. 6 Fl. 112 del C. 1. 7 Fls. 122-124 del C. 1. 8 Fls. 125-128 del C. 1. el cual solicitó declarar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional responsable por los daños ocasionados con la muerte de NELSON OMAR DURAN. “Luego, entonces, existiendo prueba que conduce a inferir que el Estado en realidad falló, que fue negligente o descuidado, y que por tal comportamiento se dio la muerte de NELSON OMAR DURAN, viable es concluir que se dan los elementos estructurales de la teoría de la falla en el servicio y en tales condiciones, las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar, siendo petición que de manera respetuosa se deja a su consideración”. Ahora bien, en relación a la excepción de falta de legitimación en la causa por activa que presenta la entidad demandada manifestó: “El Ministerio Público se permite manifestar que no está de acuerdo con lo expuesto por la abogada del Ejército Nacional, pues además de la prueba documental aportada a lo largo del proceso, se cuenta con los testimonios vertidos por GERARDO ORTIZ GÓMEZ (Fol. 53) y TULIA GÓMEZ BALLESTEROS (Fol. 58), quienes por amistad cercana de muchos años a la familia del occiso, acreditan bajo juramento las relaciones de afecto y ca