CE-68001-23-15-000-1999-2382-01(3399-02)-2004

RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION - Procedente por inclusión de factores / REGIMEN PENSIONAL ESPECIAL - Procedente / ASIGNACION MENSUAL - Comprende todos los factores reconocidos y pagados en el mes como retribución del servicio / APORTES - Su no descuento no impide el reconocimiento pensional / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Orientaciones En el proceso se discute la legalidad de los autos Nos. 101271 y 103971 del 8 de abril y del 18 de junio de 1999 expedidos por el Subdirector General de Prestaciones Económicas de la caja Nacional de Previsión Social. En el primero se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante y en el segundo se declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la primera decisión. El A quo accedió a las súplicas de la demanda; esta decisión fue apelada por la parte demandada. Compete ahora decidir el recurso interpuesto. En materia prestacional los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y sus familiares han gozado de un régimen especial, que prevalece sobre el general, en cuanto se cumplan los requisitos que establece. Así las cosas, la Jurisdicción ha sentado, de acuerdo a lo anterior, que resulta indiscutible que los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y Ministerio Público, sometidos al D. L. 546/71, en cuanto cumplen los requisitos legales se encuentran amparados por ese régimen pensional especial; por eso, en las materias que éste regula, no son aplicables disposiciones de tipo general, como pueden ser las del art. 1 de la Ley 33 de 1985, salvo en vacíos compatibles con su régimen. Ahora,

conforme al inc. 2º del art. 1º de la Ley 33/85, estas pensiones deben ser liquidadas bajo el régimen especial y éste dispone que se haga conforme al artículo 6° del Decreto 546 de 1971 que determinó los requisitos fundamentales para el derecho a esa pensión de jubilación (edad y tiempo de servicio) y se establece el valor del derecho pensional en el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. La asignación mensual, como repetidamente se ha sostenido, comprende no solo el salario básico del cargo, sino todos los factores reconocidos y pagados en el mes como retribución del servicio, a la vez que aquellos que se adquieren proporcionalmente por el trabajo en el mes (v. gr. Primas). Y se advierte que el hecho que la Administración no haya descontado los “aportes” correspondientes sobre algunos factores no impide su reconocimiento para efectos pensionales; ellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. consolidado un derecho pensional frente a un régimen especial, como lo es el Decreto mencionado, dicho estatuto debe gobernar la prestación; así, aunque el reconocimiento pensional se haga después de la vigencia pensional de la Ley 100 de 1993, por haber continuado en servicio, el mismo se gobierna por la normatividad especial anterior. No es posible aceptar que por esa circunstancia (haber cumplido “todos” los requisitos después de la fecha prevista en la ley y continuar en servicio) desaparezca la protección legal pensional conferida y se desnaturalice la “transición” consagrada, más cuando

surge una duda entre la aplicación del régimen anterior pertinente y lo dispuesto en el inc. 3º del art. 36 de la precitada ley, en cuyo evento se debe aplicar la norma más favorable que es la del régimen antiguo relevante conforme al art. 53 de la Carta Política. Se insiste que, en cuanto al MONTO de la pensión (que comprende el porcentaje y la base pensional) cabe concluir que el citado personal por mandato legal “de la transición” del inciso 2º del art. 36 quedó sometido al régimen especial anterior, por lo que no se aplica el inciso 3º del mismo artículo teniendo en cuenta las consideraciones ya hechas. En el presente caso está claro que la Parte Actora, servidora de la Rama Judicial, cumplió los requisitos pensionales antes de abril 1º de 1994 (por lo que se le hizo un reconocimiento pensional provisional, estando en servicio) y continuó en servicio hasta el 30 de marzo de 1997. En esas condiciones, es claro que la P. Actora tenía un derecho adquirido al reconocimiento de su pensión de jubilación bajo las reglas propias, es decir, conforme al régimen pensional especial anterior (R. judicial del Decreto 546 de 1971 y normas concordantes), en el cual la liquidación pensional se hace sobre la asignación mensual más elevada que se hubiere devengado en el último año de servicio Art. 6º ibidem, ya trascrito.

NOTA DE RELATORIA: Concepto del 26 de marzo de 1992 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, expediente No. 433, M. P. Dr.

Humberto Mora Osejo. Sentencia del 28 de octubre de 1993 de la Sección Segunda de esta Corporación, expediente 5244, actor María Nora Cifuentes Rico, M. P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas. Sentencia de junio 8 de 2000, Exp. 2779, M. P.: Alejandro Ordóñez Maldonado, de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Sentencia de septiembre 21 de 2000, Exp. 470-99, M. P.: Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia T –631 de agosto 8 de 2002 del M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional. Corte Constitucional, sentencia C-608/99. Corte Constitucional, C-461/95.Corte Constitucional, Ver C-129 del 1 de abril de 1998. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 68001-23-15-000-1999-2382-01(3399-02)

Actor: MARIELA ALVARADO DE SERRANO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 1° de febrero de 2002 por el Tribunal Administrativo de Santander, en el expediente número 1999-238200, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. La señora MARIELA ALVARADO DE SERRANO, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda el 13 de octubre de 1999 contra LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, solicitando la nulidad de los autos números 101271 y 103971 del 8 de abril y 18 de junio de 1999, por medio de los cuales en su orden, se denegó la petición de reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de los factores salariales primas de servicios, de vacaciones, de navidad, subsidio de alimentación y auxilio de transporte y se declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto contra el primer acto administrativo mencionado. A título de restablecimiento solicitó que se ordene a LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la demandante por $599.525.98, incrementando a dicho valor el 75/100 de las doceavas partes de los factores mencionados en el párrafo precedente, sin perjuicio del derecho a los incrementos pensionales referidos en la ley 71 de 1988, art. 14 de la ley 100 de 1993, art. 41 del decreto reglamentario 692 de 1994 y la ley 445 de 1998; que la suma que resulte por la reliquidación pensional se incluya en la nomina mensual de pensionados, sin perjuicio al derecho de los reajustes previstos en las citadas disposiciones

legales, en los porcentajes en que han sido incrementadas las pensiones con base en el índice de precios al consumidor IPC; pagar los intereses moratorios que se causen sobre las sumas que resulten por la diferencia entre el valor de la pensión reliquidada y las sumas de dinero que Ha recibido la actora desde el 1° de abril de 1997 hasta la fecha en que sean cubiertas tales diferencias a la tasa del doble del interés corriente bancario vigente, según el art. 141 de la ley 100 de 1993; tener en cuenta para la reliquidación la corrección monetaria o indexación y dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo con los arts. 174, 176 y ss. del C.C.A. Pide además que se condene a la demandada al pago de condena en costas, en caso de que se oponga a las pretensiones de la demanda. (Fls. 15 a 17, Exp.). Hechos. Los hechos que sirven de fundamento de la demanda presentada son los siguientes: Que mediante resolución N° 017336 del 24 de diciembre de 1996 la SUBDIRECCION GENERAL DE PRESTACIONES ECONOMICAS DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL reconoció a la demandante pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 2 de enero de 1995, por la suma de $327.463.84, condicionando su pago cuando se surtiera el retiro definitivo del servicio, por haber laborado por más de 20 años al servicio de la Rama Jurisdiccional del Poder Público. Que el 1° de abril de 1997, la actora se retiró definitivamente del servicio y que para tal fecha, desempeñaba el cargo de Escribiente, Grado 06 del Juzgado 5°

Penal del Circuito de Bucaramanga, hoy Juzgado 6°. Que debido a que la demandante demostró nuevo tiempo de servicio y de salario, la SUBDIRECCION mencionada atrás, por Resolución N° 026462 del 26 de diciembre de 1997, reliquidó la pensión de jubilación aquélla en la suma de $599.525.98. Que el 6 de agosto de 1998, la demandante pidió a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, el reconocimiento de las doceavas partes de los factores salariales inherentes al 75/100 de las primas de servicios, de vacaciones, de navidad, subsidio de alimentación y auxilio de transporte, devengados en el último año de servicios, dando lugar a los actos acusados denegatorios. (Fls. 17 a 21, Exp.). Normas violadas y concepto de violación . Se citan como tales el Art. 32 de la Ley 5ª de 1969; el art. 36 de la Ley 100 de 1993; el art. 6° del Decreto Ley 546 de 1971; el art. 12 del Decreto Ley 717 de 1978; el art. 4° del Decreto 911 de 1978; el art. 132 del Decreto 1660 de 1978; los arts. 2° y 3° del Decreto 813 de 1994 y el art. 3° del Decreto 1160 de 1994. Argumentó: Que la demandada infringió normas legales, ya que la demandante por haber laborado durante más de 22 años al servicio del Poder Judicial tenía derecho a que el monto de su pensión de jubilación se determinara de conformidad con el

Régimen especial señalado en los decretos 546 de 1971, 717 de 1978 y 1660 de 1978, y no por la Ley 100 de 1993 y el art. 1° del Decreto 1158 de 1994, es decir que debía habérsele reliquidado su pensión con la inclusión de todos los factores salariales, primas de servicios, vacacional, de navidad, subsidio de alimentación y auxilio de transporte, estableciéndose el 75% de la mayor asignación devengada por aquélla durante el último año de servicios. (Fls. 22 a 36, Exp.). CONTESTACION DE LA DEMANDA. LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, por intermedio de apoderada, intervino en el proceso para oponerse a las pretensiones de la demanda. Consideró que la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante se realizó conforme a derecho, o sea que fueron tenidos en cuenta los factores previstos en la ley 62 de 1985; que el art. 6° del decreto 546 de 1971, no contempló como factores salariales las primas de navidad, vacaciones y de servicios ni el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte; que en el decreto 1158 de 1994, tampoco se prevén los factores base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones; que la actora adquirió su status pensional dentro de la vigencia de la ley 33 de 1985 y que por tales razones deben denegarse las súplicas de la demanda. (Fls. 48 a 51, Exp.). LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo declaró la

nulidad parcial de los autos acusados por soportar el vicio de ilegalidad por interpretación errónea de la ley, ya que no debió aplicarse el decreto reglamentario 1158 de 1994, sino el art. 12 del decreto 717 de 1978; a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación de la actora, teniendo en cuenta no sólo la remuneración básica mensual sino todo lo que aquélla percibió por concepto de salario; condenó a CAJANAL a pagarle la mencionada prestación periódica incluyéndole como factores las primas de navidad, de servicio, de vacaciones, el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte, sin perjuicio de los reajustes de ley, descontándole al valor total liquidado, las sumas canceladas por concepto de pensión de jubilación; determinó que la entidad demandada deberá realizar las compensaciones pertinentes en caso de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley; ordenó la actualización de las condenas según el art. 176 del C.C.A. y que CAJANAL diera cumplimiento a la sentencia de conformidad con los arts. 177 y 178 ibidem. Consideró así que de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, en el caso de la demandante se debe aplicar el régimen especial en materia pensional, contenido en el Decreto Ley 546 de 1971, el cual regula los aspectos relativos a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. No condenó en costas a la demandada ya que sus decisiones aun cuando fueron adoptadas erróneamente, tuvieron una interpretación y sustento legal

que en su momento consideró como apropiado y negó el reconocimiento de intereses por haberse efectuado la condena en forma indexada. (Fls. 147 a 172, Exp.). APELACION DE LA SENTENCIA. La parte demandada interpuso oportunamente recurso de apelación contra el fallo proferido por el Tribunal y solicitó que se revoque. Manifestó que en el fallo impugnado no se menciona que la demandante hubiese pagado o se le hayan descontado, de los factores reconocidos, el valor de cotización que por ley debe efectuarse; que CAJANAL ha liquidado las pensiones tomando en cuenta factores no previstos en los arts. 3° y 1° de las leyes 33 y 62 de 1985, pero con la condición de que los descuentos hayan sido hechos oportunamente, es decir mes a mes, y siempre y cuando la deducción hubiese sido autorizada previamente por el nominador y que los empleados de la rama jurisdiccional que disfrutan de un régimen pensional especial, debieron solicitar al nominador la aplicación de la excepción consagrada en el inc. 2° del art. 1° de la ley 33 de 1985, para que se les continuara haciendo los descuentos sobre todos los factores salariales. Precisó que debido a que en el régimen de transición consagrado en el art. 36 de la ley 100 de 1993, no se hace ninguna excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni la forma de liquidar, de igual manera resulta indispensable señalar que ambos aspectos se rigen por lo estipulado en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y no con fundamento en las

normas vigentes anteriores, por haber sido los empleados públicos del orden nacional incorporados al sistema general de pensiones desde el 1° de abril de 1994, por mandato expreso de los arts. 1° y 2° del Decreto 691 de 1994 y que la incorporación a dicho sistema implica que a partir de la citada fecha, el recaudo de los aportes para pensión se debe hacer según el art. 1° del decreto 1158 de 1994. LA SEGUNDA INSTANCIA. El recurso se admitió y se ha cumplido el trámite de la instancia. Ahora, al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia, conforme a las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En el proceso se discute la legalidad de los autos Nos. 101271 y 103971 del 8 de abril y del 18 de junio de 1999 expedidos por el Subdirector General de Prestaciones Económicas de LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL. En el primero se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante y en el segundo se declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la primera decisión. El A quo accedió a las súplicas de la demanda; esta decisión fue apelada por la parte demandada. Compete ahora decidir el recurso interpuesto. Para resolver, se analizan los siguientes aspectos relevantes: 1º) Situación fáctica en el sub judice De los reconocimientos pensionales

Se encuentran los siguientes : a.) Del Reconocimiento Pensional Provisional Por Resolución N° 017336 del 24 de diciembre de 1996 la administración reconoció provisionalmente la pensión de jubilación a la demandante, a partir

del 2 de enero de 1995, en cuantía de $ 327.463.84, la que liquidó teniendo en cuenta la asignación básica. (Fls. 115 a 118, Exp.). Se precisa que de tiempo atrás se ha distinguido el reconocimiento pensional “provisional o proforma” porque se hace al empleado que ha cumplido sus requisitos pensionales sin que se haya retirado del servicio y sobre factores pensionales que no son los definitivos, por permisión de la ley en esas circunstancias, aunque sometido el goce a la condición del previo retiro del servicio y por eso, también se ha calificado como reconocimiento pensional definitivo al que se hace después del retiro del servicio del interesado sobre los factores que realmente corresponden; y la llamada reliquidación pensional operaba cuando el pensionado regresaba al servicio por permisión legal y al final reclamaba otra liquidación de la prestación teniendo en cuenta los nuevos servicios y retribuciones. Pero, se anota, que en el art. 9º de la Ley 71 de 1988 (régimen general) se consagró la “reliquidación pensional” para el personal pensionado o con derecho a pensión que no se haya retirado del servicio, liquidable sobre el último año de salarios sobre los cuales haya aportado y después de la Ley 100 de 1993, específicamente en el Decreto 1160 de 1989, se ha calificado como “reliquidación” pensional la que se hace al empleado que se retira del servicio cuando previamente se le había hecho el reconocimiento pensional. Hay discrepancias sobre la aplicación de estas normas que luego se precisarán. b.) De la liquidación pensional y reconocimiento definitivo o reliquidación según las partes. La demandante se retiró definitivamente del servicio el 30 de marzo de 1997

(Fls. 65 y 121, Exp.) y reclamó la liquidación definitiva de la pensión de jubilación. Por Resolución N° 026462 del 26 de diciembre de 1997 se reliquidó (sic) la pensión de jubilación a la demandante por retiro definitivo del servicio, a partir del 1º de abril de 1997, incluyendo como factores la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados, elevando la cuantía de la pensión de jubilación de la actora a la suma de $ 599. 525.98. (Fls. 4 a 6, Exp.). c.) De la reliquidación pensional por inclusión de factores. Mediante peticiones del 3 de julio y 6 de agosto de 1998 a la entidad demandada, la demandante solicitó nuevamente a CAJANAL la liquidación de su pensión de jubilación, teniendo como base el último y mejor salario devengado, aplicando los arts. 6° y 132 y ss. de los decretos 546 de 1971 y 1660 de 1978, respectivamente y que en dicha liquidación se incluyan también las doceavas partes de los factores salariales contemplados en su orden, en los arts. 12 y 4° de los decretos leyes 717 y 911 de 1998. (Fls. 64 y 66 a 68, Exp.)., que se resolvieron así: Por auto N° 101271 del 8 de abril de 1999 (acto acusado) el SUBDIRECTOR GENERAL DE PRESTACIONES ECONOMICAS DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL decidió que las resoluciones números 017336 y 26462 del 24 y 26 de diciembre de 1996 y 1997, por las cuales, en su orden, se reconoció

y ordenó pagar una pensión de jubilación a la demandante y reliquidó dicha prestación periódica, estaban ajustadas a derecho por no haberse aportado pruebas que demostraran lo contrario y porque los factores salariales incluidos en la liquidación respectiva fueron los previstos en la ley 100 de 1993 y su decreto reglamentación 1158 de 1994, que no consagran las doceavas partes de las primas de alimentación, de servicios y de vacaciones. (Fls. 7 y 8, Exp.). La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión e insistió en lo reclamado en la petición aludida. (Fl.s 9 a 11, Exp.). Por auto N° 103971 del 18 de junio de 1999 (acto enjuiciado), el SUBDIRECTOR GENERAL DE PRESTACIONES ECONOMICAS DE CAJANAL, declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto contra el auto N° 101271, por no proceder ningún recurso. (Fl. 13, Exp.). La jurisdicción ha considerado que esta clase de decisiones administrativas son justiciables porque en verdad se refieren a la petición fundada. Ahora, para resolver el fondo del caso se ha considerado que no es necesario impugnar los actos administrativos que resolvieron sobre la pensión, dado que en cualquier tiempo, por tratarse de una prestación periódica, es posible hacer reclamaciones, salvo que estas ya hayan sido controvertidas judicialmente. 2º) Régimen pensional especial de la R. Judicial y M.P. En materia prestacional los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y sus familiares han gozado de un

régimen especial, que prevalece sobre el general, en cuanto se cumplan los requisitos que establece y que es el siguiente: El Decreto 546 de 1971, en lo pertinente manda: “Art. 6º.Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, sin son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.” (Resaltado fuera de texto) Y el Decreto 717 de 1978, preceptúa: “Art. 12Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación; b) La prima de antigüedad; c) El auxilio de transporte; d) La prima de capacitación; e) La prima ascensional; f) La prima semestral, y g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleado en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.” Ahora, la Ley 33 de 1985, régimen pensional general, señaló: Art. 1º El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años

continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” Y en Concepto del 26 de marzo de 1992 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del expediente No. 433, M. P. Dr. Humberto Mora Osejo, sobre el particular, señaló: “… las pensiones de jubilación de los empleados con régimen legal excepcional o especial se liquidan exclusivamente con fundamento en las disposiciones del correspondiente estatuto, a menos que el mismo remita a las de carácter general. En este orden de ideas, los factores de la remuneración que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación exclusivamente son los que prescribe o determine el pertinente estatuto excepcional o especial: el artículo 1°, inciso 2°, de la ley 33 de 1985 remite a cada uno de ellos que, en consecuencia, constituye la única fuente legal para el reconocimiento de las correspondientes pensiones de jubilación. … … De manera que los estatutos legales especiales, relativos a las pensiones de jubilación, toman como base para liquidar la pensión de jubilación la última remuneración en el último año, en el último mes o en

el último semestre, según las disposiciones específicas de cada uno de ellos. 7°) La remuneración, según la ley, equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia, directa o indirecta, de su relación laboral. Comprende, en consecuencia, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente, por causa o razón del trabajo o empleo, sin ninguna excepción. Es equivalente al salario, pero esta denominación de ordinario se reserva a la retribución que perciben las personas vinculadas por contrato de trabajo. En efecto: El artículo 2° de la Ley 5ª de 1969, en armonía con la disposición antes transcrita, prescribe que ‘la asignación actual’ o la última remuneración ‘es el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc…’. El artículo 42 del Decreto-ley 1042 de 1978 reitera el mismo concepto en cuanto prescribe que ‘…constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios…’ El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en el mismo orden de ideas, define el salario como ‘todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma de denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor de trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio…’ (La Sala

subraya). En fin, la Organización Internacional del Trabajo, en convenio del 1° de julio de 1948, prohíja el criterio expuesto, en cuanto define el salario como lo que percibe el trabajador por causa del contrato de trabajo. De manera que, en conclusión, las pensiones de jubilación regidas por leyes especiales deben liquidarse con fundamento en el correspondiente estatuto. La remuneración, para estos efectos, es todo lo percibido por el empleado o trabajador oficial por causa, directa o indirecta, de su vinculación laboral.” Y en Sentencia del 28 de octubre de 1993 de la Sección Segunda de esta Corporación del expediente No. 5244, actor María Nora Cifuentes Rico, M. P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas, sostuvo: “La pensión de jubilación para los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, según el artículo 7 del Decreto 546 de 1971 se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del poder público, a menos que hubieren prestado sus servicios por lo menos diez años a la rama jurisdiccional o al ministerio público o a ambas actividades, pues en estos casos, por disposición del artículo 6 del mismo decreto, tienen derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios en las actividades citadas, lo cual constituye un régimen especial. La ley 33 de 1985 dispuso … De manera que por virtud de la ley 33 de 1985, funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y ministerio público hoy tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario

promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios a menos que por un lapso de diez años o más hubieren laborado en la rama jurisdiccional y o en el ministerio público, pues teniendo entonces éstos un régimen especial, continúan con el derecho de disfrutar de una pensión igual al ‘75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios’ en las citadas actividades. Y por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual, sino todo lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario para la rama jurisdiccional y el ministerio público, pero establece un principio general: que además ‘de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios’ de manera que los factores allí señalados no pueden tomarse como una relación taxativa, pues de hacerlo quedaría sin significación el principio general. Entonces, la asignación mensual más elevada para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos claro está, que se trate de un factor expresamente excluido por la ley, como

prima para jueces y magistrados de la rama y algunos funcionarios del ministerio público, creada por la ley 4ª de 1992. … La precisión final del artículo 1° en mención, respecto a que ‘en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes’, significa que aún cuando se trate de una pensión de régimen especial, el empleado está obligado a pagar los respectivos aportes sobre todos los factores que según la ley deben tenerse en cuenta para la determinación de la base, obligación que por lo demás si no se cumple por cualquier motivo, no da lugar a que se niegue la inclusión del determinado factor, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga los descuentos correspondientes, como lo aclaró la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1° de febrero de 1989, al declarar la exequibilidad de este inciso. La Corte dijo entonces: ‘ Pero es pertinente aclarar que en el caso de la liquidación de una pensión, cuando el empleado oficial no haya pagado determinad