CE-68001-23-15-000-2000-00892-01(21068)-2002

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DEL AUTO /

CONTRATO DE CONSULTORÍA / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE LA

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA

DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

FINALIDAD DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / NEGACIÓN DE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Para lograr la suspensión provisional de los actos administrativos, el Código Contencioso Administrativo, en el artículo 152 (modificado por el art. 31 del Decreto 2304 de 1989), establece los requisitos que deben reunirse […]. Como quedó expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander consideró que los requisitos señalados en los numerales 1 y 2 de la disposición transcrita se cumplieron cabalmente, ya que la sociedad demandante hizo solicitud expresa de tal medida en la demanda y expuso las razones en que fundamentó tal petición […]. Igualmente encontró acreditado que con la expedición de los actos administrativos demandados, la Fiscalía General de la Nación desplegó un comportamiento contrario al estipulado en la cláusula décima novena del contrato estatal de consultoría […], por cuanto ignoró que la imposición de la sanción penal allí descrita requería declaración judicial. No obstante lo anterior, estimó que al no haberse acreditado el menoscabo económico de la sociedad demandante, no era procedente decretar la medida cautelar solicitada. […] Para la Sala es incuestionable que con la expedición de los actos administrativos demandados se

le ocasionó un perjuicio considerable a la sociedad demandante, el cual, como lo sostiene la apoderada de dicha parte, se evidencia sin mayores esfuerzos en las copias que de tales actos obran en el expediente. En ese sentido la Sala estima que no fue acertada la decisión del a quo, pues, el elemento “perjuicio” a que alude el numeral 3 del artículo 152 del C.C.A., se encuentra debidamente acreditado en el expediente, por lo que no era esta la razón para negar la medida cautelar solicitada. […] En consecuencia, para la Sala no hay duda en cuanto que la parte demandante vio afectado considerablemente su patrimonio con el citado descuento, por lo que el perjuicio alegado tuvo ocurrencia. Sin embargo, debe aclararse que la esencia jurídica de la suspensión provisional de los actos administrativos, es de naturaleza eminentemente preventiva, lo que significa que su razón de ser es evitar que la existencia o aplicación del acto impugnado pueda generar algún tipo de perjuicio a quien la solicite. […] En efecto, cuando el acto administrativo ha generado el presunto daño o perjuicio, -como sucede en el presente caso, que la administración ya descontó al demandante el valor de la cláusula penal pecuniaria-, que es justamente lo que la sociedad demandante pretende evitar, la medida cautelar se torna intrascendente, por cuanto los efectos preventivos de la suspensión provisional quedaron relegados ante el acaecimiento del hecho que se presume dañino. […] En tales condiciones, si bien los razonamientos esgrimidos por la parte demandante hubieran sido suficientes para acceder a la medida solicitada, la Sala reitera que el hecho de haberse generado

el perjuicio, impide, por sustracción de materia, decretar la suspensión provisional de los actos demandados, por lo que será en la sentencia donde se decida sobre su legalidad. En consecuencia, la Sala confirmará la providencia apelada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 152 / DECRETO 2304 DE 1989 - ARTÍCULO 31

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dos (2002) Radicación número: 68001-23-15-000-2000-00892-01(21068)

Actor: PARRA GÓMEZ Y ASOCIADOS LTDA.

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Decide la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el numeral quinto del auto proferido el 28 de septiembre de 2000, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos cuya nulidad se solicita en la demanda, decisión esta consignada en los siguientes términos: “En cuanto a la demanda, por reunir los requisitos legales, se ADMITE para tramitar en primera instancia – cuantía determinada por el valor de la multa – y para su trámite se dispone: “1. Córrase traslado de la demanda mediante notificación personal y entrega de la copia de la misma y de los anexos al

señor FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN por intermedio del funcionario de mayor jerarquía en esta entidad. “2. Notificar personalmente al señor Agente del Ministerio Público. “3. Realizadas la notificaciones anteriores fíjese el negocio en lista por el término de 10 días. “4. Solicitar con carácter devolutivo los antecedentes administrativos del acto acusado. “5. Niegase (sic) la suspensión provisional solicitada. “Se reconoce personería al doctor FERNANDO SILVA GARCIA como apoderado principal y RUTH ADRIANA RUIZ ALARCÓN como apoderada sustituta en los términos del poder conferido.” (fls. 228 a 230 cdno. ppal. – mayúsculas fijas del original)

I. ANTECEDENTES 1.- Refiere el expediente que mediante apoderado judicial, la sociedad Parra Gómez y Asociados Ltda., formuló en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, demanda contractual, a efectos que se

declare la nulidad de los artículos segundo de la resolución No. 0-2094 del 24 de octubre de 1997 y segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto de la resolución No. 00051 del 15 de enero de 1998, expedidas por la Fiscalía General de la Nación, a través de las cuales se ordena hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en la cláusula décima novena del contrato estatal de consultoría No. 19, suscrito entre las partes el 28 de junio de 1996. El valor de dicha cláusula asciende a la suma de $46’909.996.30, que

equivalen al 10% del valor del contrato, los cuales le fueron descontados al contratista conforme se aprecia en la resolución No. 0749 del 22 de junio de 1999 (fl. 139 cdno. 2). El objeto del contrato, según la cláusula primera, era ejecutar la interventoría de construcción, control de costos y control de programación para la construcción del edificio sede de la entidad demandada en la ciudad de Bucaramanga. 2.- Por auto del 28 de septiembre de 2000 (fls. 224 a 230 cdno. ppal.), el a quo admitió la demanda y negó la medida cautelar deprecada, en consideración a que si bien los requisitos 1 y 2 del artículo 152 del C.C.A., se dan en el presente asunto, no sucede lo mismo con el tercero de ellos, esto es, el relacionado con la demostración sumaria del perjuicio que los actos acusados causen o puedan causar al demandante, el cual no lo encontró probado. En efecto, el a quo estimó que si bien la solicitud de suspensión provisional fue pedida y sustentada de modo expreso en la demanda, y que de los actos acusados puede establecerse que la administración ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria ignorando que esta requería declaración por vía judicial como se había pactado, lo cierto es que ello no demuestra el menoscabo económico del contratista y, por ello negó esta solicitud del demandante (fl. 227 ibidem). Sobre este particular, expuso: “Cierto es que, en casos excepcionales el perjuicio se infiere del mismo acto acusado, pero no es este el caso en la medida en que

la sola imposición de una multa (sic) no puede tenerse como perjuicio grave cuando se desconocen las circunstancias personales del accionante, sin que sea suficiente el descuento de la suma a recibir, cuando no existe demostración de un grave menoscabo económico, atendiendo, se insiste, las condiciones del afectado.” (fl. 228 idem) 3.- Inconforme con esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en que los requisitos para decretar la medida provisoria se reúnen cabalmente en el presente asunto, ya que la demostración sumaria del perjuicio, que no encontró el Tribunal, obra en las copias de los actos demandados, los cuales se encuentran en el expediente (fls. 234 a 236 cdno. ppal.). Manifestó que el perjuicio es cierto, pues el contratista dejó de percibir una suma de dinero equivalente al 10% del valor del contrato, porque la Fiscalía General de la Nación lo descontó de los valores que tenía derecho a recibir, de acuerdo con lo dispuesto en la resolución No. 000749 del 22 de junio de 2000 (fl. 139 cdno. 2). CONSIDERACIONES DE LA SALA Para lograr la suspensión provisional de los actos administrativos, el Código Contencioso Administrativo, en el artículo 152 (modificado por el art. 31 del Decreto 2304 de 1989), establece los requisitos que deben reunirse, en los siguientes términos: “Procedencia de la suspensión. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la

demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de unas de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (resalta la

Sala). Como quedó expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander consideró que los requisitos señalados en los numerales 1 y 2 de la disposición transcrita se cumplieron cabalmente, ya que la sociedad demandante hizo solicitud expresa de tal medida en la demanda y expuso las razones en que fundamentó tal petición (fls.220 a 223 cdno 2). Igualmente encontró acreditado que con la expedición de los actos administrativos demandados, la Fiscalía General de la Nación desplegó un comportamiento contrario al estipulado en la cláusula décima novena del contrato estatal de consultoría No. 19 de 1996, por cuanto ignoró que la imposición de la sanción penal allí descrita requería declaración judicial. No obstante lo anterior, estimó que al no haberse acreditado el menoscabo económico de la sociedad demandante, no era procedente decretar la medida cautelar solicitada. Por ello, el único motivo de disenso de la apoderada de la sociedad demandante con dicho proveído, radica en que es evidente la existencia del perjuicio irrogado a su representada, y por eso estima que es procedente la

medida provisional solicitada. Para la Sala es incuestionable que con la expedición de los actos administrativos demandados se le ocasionó un perjuicio considerable a la sociedad demandante, el cual, como lo sostiene la apoderada de dicha parte, se evidencia sin mayores esfuerzos en las copias que de tales actos obran en el expediente. En ese sentido la Sala estima que no fue acertada la decisión del a quo, pues, el elemento “perjuicio” a que alude el numeral 3 del artículo 152 del C.C.A., se encuentra debidamente acreditado en el expediente, por lo que no era esta la razón para negar la medida cautelar solicitada. En efecto, mediante resolución No. 000749 del 22 de junio de 1999 (fls. 129 a 160 cdno. 2), por la cual la entidad demandada liquidó unilateralmente el contrato de consultoría No. 019 de 1996, al que ya nos referimos, se incluyó, como descuento para el contratista, el valor de $46’906.996.30, que corresponden a la cláusula penal pecuniaria, valor que hizo efectivo la Fiscalía General de la Nación el 31 de diciembre de 1998, conforme a la nota que aparece en la parte final del folio 139 ibidem. En consecuencia, para la Sala no hay duda en cuanto que la parte demandante vio afectado considerablemente su patrimonio con el citado descuento, por lo que el perjuicio alegado tuvo ocurrencia. Sin embargo, debe aclararse que la esencia jurídica de la suspensión provisional de los actos administrativos, es de naturaleza eminentemente preventiva, lo que significa que su razón de ser es evitar que la existencia o

aplicación del acto impugnado pueda generar algún tipo de perjuicio a quien la solicite. Así las cosas, si bien en el presente asunto concurren los elementos que harían posible el decreto de la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, igualmente se encuentra establecido que los efectos presuntamente nocivos que tales actos generan a la sociedad demandante ya se consumaron, pues, el valor de la cláusula penal pecuniaria ya le fue descontado de las sumas que le corresponderían a dicha sociedad contratista, y por tanto, es inútil, a estas alturas, decretar la medida provisional solicitada. En efecto, cuando el acto administrativo ha generado el presunto daño o perjuicio, -como sucede en el presente caso, que la administración ya descontó al demandante el valor de la cláusula penal pecuniaria-, que es justamente lo que la sociedad demandante pretende evitar, la medida cautelar se torna intrascendente, por cuanto los efectos preventivos de la suspensión provisional quedaron relegados ante el acaecimiento del hecho que se presume dañino. En tales condiciones, no hay duda que a la sociedad Parra Gómez y Asociados se le ocasionó un perjuicio considerable con la expedición de los actos administrativos demandados, pero, ante la ocurrencia del perjuicio referido, es intrascendente decretar la medida cautelar solicitada, ya que como quedó anotado, esta tiene un carácter eminentemente preventivo. En tales condiciones, si bien los razonamientos esgrimidos por la parte demandante hubieran sido suficientes para acceder a la medida solicitada, la Sala reitera que el hecho de haberse generado el perjuicio, impide, por sustracción de materia, decretar la suspensión provisional de los actos demandados, por lo que

será en la sentencia donde se decida sobre su legalidad. En consecuencia, la Sala confirmará la providencia apelada. Por las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: 1.- Confírmase, por los motivos señalados, el numeral 5 del auto apelado, esto es, el proferido el 28 de septiembre de 2000, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander negó la suspensión provisional solicitada por la parte actora. 2.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE.

RICARDO HOYOS DUQUE JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS Presidente de la Sala

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

CARLOS ALBERTO CORRALES MUÑOZ

Secretario