CE-68001-23-15-000-2000-01201-01(1472-08)-2010

ACTO DE FACULTADES PARA DETERMINAR LA PLANTA DE PERSONAL DE

LA CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER - Nulidad. Efectos /

MODIFICACION DE LA PLANTA DE PERSONAL DE LA CONTRALORIA

DEPARTAMENTAL - Iniciativa del Contralor Departamental REINTEGRO AL SERVICIO - Procedencia / DESCUENTOS EN SENTENCIA POR CONDENA LABORAL - Improcedencia. Dineros recibidos por otras vinculaciones laborales con el Estado DECAIMIENTO O PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No es procedente su declaración judicial. Control de legalidad NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver sentencia de 26 de agosto de 2010, Exp. 2333-08.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 68001-23-15-000-2000-01201-01(1472-08)

Actor: MARCO AURELIO DIAZ PARRA

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER - CONTRALORIA DEPARTAMENTAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría Departamental de Santander contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 27 de marzo de 2008 accediendo a las pretensiones de la demanda y declarando probada de manera parcial la excepción de pago (Fol. 276 a 282).

ANTECEDENTES

La demanda. El señor Marco Aurelio Díaz Parra por intermedio de apoderado, acude ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., en procura de que se declare la nulidad del Decreto Departamental No. 401 del 30 de diciembre de 1999, por el cual se suprimen unos cargos de la Contraloría Departamental de Santander, y del Oficio No. 7915 del 30 de diciembre de 1999 suscrito por el Jefe de Recursos Humanos de la Contraloría de Santander comunicándole la supresión del cargo de Auxiliar 565 que venia desempeñando en la entidad. A título de restablecimiento solicitó el actor su reintegro, sin solución de continuidad, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, el pago de los salarios y demás acreencias laborales dejadas de percibir desde cuando se produjo su retiro y hasta cuando sea efectivamente reintegrado a su empleo, la actualización de los valores adeudados y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como sustentos fácticos informa el actor que se vinculó con la Contraloría Departamental el 1o de marzo de 1990, y que fue inscrito en carrera administrativa el 29 de diciembre de 1993 y desvinculado en enero de 2000 por supresión del cargo que en ese momento desempeñaba de Auxiliar 565. Al acto demandado se le atribuyen como causales de anulación las que a continuación se describen:  Violación de normas constitucionales y legales. Señala el actor que con la

expedición del acto supresor, se vulneran los artículos 1º, 2º, 6º, 13 y 125 constitucionales, La Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de 1998, que como normas de carrera exigen para efectos de la supresión de cargos la existencia de estudios técnicos que demuestren la necesidad de la modificación de la planta de personal.  Falta de competencia del Gobernador de Santander para expedir el acto de supresión de cargos de la Contraloría Departamental dada su naturaleza de ente técnico dotado de autonomía administrativa y presupuestal, que tiene a su cargo y sin ninguna subordinación o dependencia a los Gobernadores, el manejo del personal. A lo anterior agrega el demandante que la facultad que se le otorgó al Gobernador a través de la Ordenanza 050 de 1999 es violatoria del artículo 399 de la constitución y del artículo 2º de la Ley 330 de 1999 y que el Jefe de Recursos Humanos tampoco tenía competencia para suscribir el oficio No. 7915 a través del cual se le informa sobre la supresión de su cargo. Contestación a la demanda. La Contraloría Departamental a folios 107 a 115, se opone a la prosperidad de las pretensiones y aduce como medios exceptivos: 1) Inepta demanda porque el actor dirige las pretensiones anulatorias únicamente contra el Decreto 0401 de 1999 omitiendo demandar el acto que constituyó el fundamento de este Decreto, esto es, la Ordenanza 050 de 1999; 2) Inexistencia de

los conceptos de nulidad invocados porque el decreto y el oficio proferidos con ocasión del proceso de reestructuración están ajustados a derecho lo cual evidencia una correcta aplicación de la ley; 3) No ser el oficio No. 7915 de 1999 acusado acto administrativo, sino un acto de trámite que cumple una función informativa de una decisión tomada en un acto administrativo. En punto a este oficio, concretamente a la falta de competencia que como causal de nulidad se aduce, señala, la entidad, que la competencia para comunicar la supresión de empleos a quienes integran la planta de personal de las Contralorías está dada tanto por el artículo 1º del Decreto 1568 de 1998 como por el manual de funciones de la Controlaría contenido en la Resolución No. 000516 del 6 de marzo de 1995, vigente para la época. El Departamento de Santander a folios 152 a 164, se opone a la prosperidad de las pretensiones, porque dice, que no tienen fundamento jurídico alguno. Frente al estudio de legalidad del Oficio No. 7915 de 1999 dice que no procede en cuanto no es un acto administrativo sino una simple comunicación. Respecto a las causales de anulación refiere que el proceso de reestructuración de la Contraloría se ajustó a las directrices normativas vigentes en aras de dar cumplimiento al programa de ajuste fiscal. Como excepciones propone: 1) Inexistencia de causa para demandar que fundamenta en la aceptación y recibo de la indemnización por parte del actor; 2) Pago, porque dice que la administración no le adeuda ningún concepto laboral al actor; 3) Cosa Juzgada, con base en el pago de la

indemnización y en la ausencia de deuda laboral alguna a favor del demandante. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander el 27 de marzo de 2008 (Fol. 276 a 282), decidió anular el Decreto 0401 de 1999, acceder al restablecimiento deprecado, declarar parcialmente probada la excepción de pago y abstenerse de hacer pronunciamiento de legalidad respecto del Oficio No. 7915 de 1999. Antes de abordar el fondo de la controversia, analizó el Tribunal la naturaleza de los actos demandados, llegando a concluir que, el Decreto 0401 de 1999 no obstante su naturaleza de general, deriva efectos particulares y concretos respecto de la actora y por ende es el acto susceptible de enjuiciarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Conclusión diferente evidenció respecto al Oficio No. 7915 de 1999, al cual le otorgó la naturaleza de acto de trámite en la medida en que con él se cumple una función informativa de una decisión ya tomada. En punto a las excepciones propuestas por las entidades, precisó la sentencia impugnada, que la demanda no es inepta porque el acto a demandar era el Decreto 0401 de 1999 y contra él se dirigen las pretensiones anulatorias. Consideró también la sentencia que, la inexistencia de los conceptos de nulidad invocados, la existencia de motivación del decreto y oficio acusados, no son excepciones sino simples argumentos de defensa cuyo análisis procede al desatar de fondo la controversia. Desestimó también el Tribunal la excepción de cosa juzgada porque, el pago de la

indemnización, aceptada y recibida por el servidor, no le impide acudir a la jurisdicción para controvertir el acto que da origen a la supresión del cargo por él desempeñado, sin perjuicio de que de prosperar las pretensiones se ordene descontar lo pagado a título de indemnización y demás conceptos laborales recibidos como consecuencia de la supresión del cargo que quedarían sin causa de anularse el acto demandado. Resueltas las excepciones, procedió el juez de primera instancia al análisis de las causales de anulación, encontrando que la falta de competencia debía prosperar porque al haber sido anulado en fallo proferido por esa misma Corporación y confirmado en segunda instancia por el Consejo de Estado, el artículo 2º literal e) de la Ordenanza 050 del 8 de Enero de 1999 y dicha anulación tener efectos “ex tunc” o retroactivos, esa declaratoria de nulidad reconoce con efectos de cosa juzgada la falta de competencia que se le endilga al Gobernador de Santander para suprimir el empleo denominado “Auxiliar Administrativo Grado 565” de la planta de personal de la Contraloría Departamental de Santander, supresión que fue asumida en el Decreto Ordenanzal No. 0401 del 30 de Diciembre de 1999 y materializada respecto de la demandante en el acto administrativo contenido en el oficio No. 7915 del 30 de diciembre de 1999. Como consecuencia de la nulidad del acto supresor del cargo que el actor desempeñaba, dispuso el Tribunal a título de restablecimiento del derecho, el reintegro al cargo y el reconocimiento de los sueldos, prestaciones sociales y demás

acreencias laborales dejadas de percibir desde el momento del retiro del servicio y hasta que el actor sea realmente reintegrado, debiendo descontarse de dicha suma lo pagado por la administración a título de indemnización y por cualquier otro concepto laboral, prosperando así de manera parcial la excepción de pago. RAZONES DE IMPUGNACIÓN El Departamento de Santander y la Contraloría Departamental en escritos visibles a los folios 287 y 288 del expediente, interponen recurso de apelación para que la sentencia sea revocada en su totalidad por ser contraria al ordenamiento jurídico y a los intereses de la entidad. Como sustento del recurso de apelación (fol. 311 a 319) interpuesto contra la sentencia del 27 de marzo de 2008, afirma el Departamento de Santander, que el Tribunal al decidir la controversia aplicó una nulidad consecuencial sin entrar a desvirtuar la validez del acto demandado. Insiste en que el Gobernador de Santander tenía precisas facultades otorgadas por el órgano competente para expedir la planta de personal de la Contraloría Departamental y que la Ordenanza que otorgaba dichas facultades fue expedida por el órgano competente para definir la planta de personal de los entes administrativos Departamentales, quien a su vez podía delegar esta facultad en el Gobernador de Santander. Por su parte la Contraloría a folios 334 a 343, afirma que la sentencia se limita a analizar la formalidad en la expedición de la Ordenanza 050 de 1999 y del Decreto 0401 del mismo año, mas no las causas que condujeron a la reestructuración de la planta de personal de la Contraloría, y que no fueron otras que las de dar

cumplimiento a las medidas expedidas por el Gobierno Nacional para conjurar la crisis fiscal que afectaba al Departamento de Santander. Solicita que de mantenerse la decisión anulatoria, debe ordenarse en aras de la salvaguarda de lo dispuesto en el artículo 128 constitucional y en aplicación de los principios de razonabilidad y equidad, el descuento de lo que haya podido percibir el actor en otros cargos desde el momento de la desvinculación de la Contraloría y hasta que se produzca su reintegro efectivo. La parte demandante como apelante adhesivo, solicita se modifique la sentencia ordenando su cumplimiento en los términos del artículo 176 y 177 del C.C.A. y condenando en costas a las entidades que innecesariamente plantearon criterios inadmisibles (Fol. 346 a 348). ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA El apoderado del demandante a folios 353 a 355 solicita se confirme la sentencia recurrida, aduciendo que, anulado el literal e) del artículo segundo de la Ordenanza 050 de 1999 que fue la base para la expedición del acto supresor del cargo que la actora desempeñaba, quedaron sin efecto los decretos reglamentarios de la referida ordenanza al tenor del primer y último inciso del artículo 175 del C. C. A. desde la ejecutoria de la sentencia. CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO ANTE EL CONSEJO DE ESTADO La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado a folios 360 a 365, solicita se confirme la decisión recurrida, pues la circunstancia sobreviviente de la invalidez del acto administrativo sustento del acto cuestionado, impuso la

incompetencia del Gobernador de Santander para adelantar el proceso de reestructuración de la Contraloría. Frente al planteamiento del recurrente adhesivo, señala en primer término, que la sentencia no se presta para ambigüedades en cuanto en ella se determinó el restablecimiento del derecho, y en segundo, al no haber incurrido las entidades demandadas en conducta procesal temeraria, pues su defensa estuvo centrada en la presunción de legalidad que amparaba la Ordenanza 050 de 1999, no es procedente la condena en costas pedida por el demandante. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico. Problema jurídico. Deberá esta instancia determinar si la nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 del 8 de Enero de 1999, declarada mediante sentencia judicial, afecta la legalidad del Decreto Departamental 0401 del 30 de diciembre de 1999. Actos demandados. En primer término se cita el Decreto 0401 del 30 de diciembre de 1999 cuyo contenido es el que a continuación la Sala transcribe (Fol. 3 a 6):: Decreto 0401 del 30 de diciembre de 1999 “Por el cual se suprimen unos cargos de la Contraloría Departamental de Santander EL GOBERNADOR DE SANTANDER En uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ordenanza 050 del 08 de Enero de 1999, y CONSIDERANDO:  Que dada la ejecución del Ajuste Fiscal a que esta sometida la Administración Central Departamental, se hace necesario proceder a efectuar una Reestructuración y por consiguiente una modificación a la actual Planta de Cargos de la Contraloría Departamental de Santander.

 Que para poder acometer el ejercicio del Control Fiscal en armonía con los preceptos Constitucionales y Legales y con las soluciones a las necesidades que ello implica, se requiere suprimir algunos cargos de la planta de Personal de la Contraloría Departamental de Santander.

DECRETA: ARTICULO 1º. Suprímanse los siguientes cargos de la planta de personal de

la Contraloría Departamental de Santander.

CARGO NUMERO NIVEL NOMENCLATURA

DE CARGOS (…) Auxiliar 130 Administrativo 565 ARTICULO No. 2. Los empleados públicos de carrera administrativa a quienes se les suprime el cargo como consecuencia de lo dispuesto en el presente Decreto podrán optar por la indemnización o la incorporación de cargos de carrera equivalentes, conforme a lo consagrado en la Ley 443 de 1888 y demás normas que la reglamentan. (…)” Resalta la Sala. - En segundo término se demanda la nulidad del Oficio No. 7915 del 30 de diciembre de 1999 (Fol. 2) suscrito por el jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Contraloría de Santander y dirigido al señor Marco Aurelio Díaz Parra en los siguientes términos: “…En desarrollo del proceso de reestructuración que ha asumido el Departamento de Santander, como consecuencia de la profunda crisis financiera que enfrenta y en procura del saneamiento de sus finanzas y su fortalecimiento institucional, le comunico que mediante Decreto número 0401 de 30 de diciembre de 1999, fue suprimido el cargo que venía desempeñando

como Auxiliar 565 (…)” Subrayas son del texto. La anterior descripción permite a la Sala inferir que, tal y como lo concluyó el Tribunal, el oficio No. 7915 del 30 de diciembre de 1999 no es el acto que le define la situación laboral al actor, en cuanto el único objetivo que éste cumple es el de informar o materializar la decisión supresora contenida en el Decreto 0401 de 1999 que a pesar de su naturaleza general, deriva efectos particulares y concretos respecto del actor. En criterio de la Sala, este oficio no crea, ni modifica, ni extingue relación jurídica alguna, sino que se limita a comunicar al actor la supresión del cargo que desempeñaba al interior de la entidad y a informarle sobre las opciones que le da la ley dado su carácter de empleado de carrera. Es decir que al ser el oficio el medio que utiliza la administración para informar sobre un acto administrativo, no es enjuiciable por cuanto con el no se crea ni se modifica situación alguna, su función es la de dar cuenta de la determinación tomada. Marco jurisprudencial. La Ordenanza 050 de 1999 que constituye el soporte normativo del acto de supresión de cargos demandado y que se transcribió en precedencia, fue objeto de estudio de legalidad por el Tribunal Administrativo de Santander que en sentencia del 11 de noviembre de 2004 declaró la nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999, argumentando para ello que la determinación de la estructura y planta de personal de las Contralorías Departamentales es atribución de las Asambleas, a iniciativa de los Contralores y no

del Gobernador, como lo dispuso la Asamblea. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia del 27 de septiembre del 2007, como juez de segunda instancia confirmó la declaratoria de nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999, al encontrar que a pesar de que se demostró que la modificación de la planta de personal de la Contraloría Departamental fue una de las medidas adoptadas por la Asamblea y el Gobernador para la racionalización y optimización de la estructura del Departamento, y que el Contralor participó en todo el proceso de reestructuración, la Ordenanza fue expedida irregularmente porque no se contó con la iniciativa del Contralor como único autorizado por la ley para ello, dado que dicha iniciativa provino del Gobernador con lo cual se vulnera el artículo 3º de la Ley 330 de 19961. El comentado fallo concluyó: “…se encuentra demostrada la vulneración del ordenamiento legal invocado, pues la modificación de la planta de personal de la Contraloría en estricto sentido no fue iniciativa del Contralor Departamental, y aunque existieron razones de peso para que fuera el Gobernador, amparado por las facultades extraordinarias otorgadas por la Asamblea, quien realizara la reestructuración, medida tal que era necesario adoptar con el objeto de dar cumplimiento al Plan de ajuste fiscal, se quebrantó la ley. (…)” Efectos de la nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999 a través del cual la Asamblea de Santander faculta de manera extraordinaria al Gobernador para: “Expedir la planta de personal de la Contraloría Departamental de

conformidad a los preceptos legales (…)”. 1 Ley 330 de 1996 “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales”. Artículo 3º. “Estructura y Planta de Personal. Es atribución de las Asambleas Departamentales, en relación con las respectivas Contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, a iniciativa de los contralores”. El Tribunal de Santander en el fallo materia de este recurso de apelación, precisó que la declaratoria de nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999 “tiene efectos “ex tunc” ó retroactivos, esto es, desde el momento en que se profirió el acto acusado, valga decir, desde el 08 de Enero de 1999. Esa declaratoria de nulidad reconoce, con efectos de cosa juzgada, la falta de competencia que se le endilga en el presente proceso al Gobernador de Santander para suprimir el empleo denominado “Auxiliar Administrativo Grado 565” de la planta de personal de la Contraloría Departamental de Santander, supresión que fue asumida en el Decreto Ordenanzal No. 0401 del 30 de diciembre de 1999, con efectos particulares y concretos respecto del actor. En efecto y siguiendo la pauta jurisprudencial de esta Corporación, las sentencias de nulidad de los actos administrativos producen efecto retroactivo, o lo que es lo mismo, desde el momento en que se profirió el acto anulado por lo que las cosas

deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, sin perjuicio del respeto por las situaciones consolidadas. Es decir que al anularse por falta de competencia el acto general que sirvió de base para la expedición de un acto igualmente general pero con efectos particulares y concretos, como lo es, el Decreto 0401 de 1999 en cuanto afectó la situación laboral del actor, este último acto también se encuentra viciado por falta de competencia, porque como ya se precisó, el Gobernador del Santander no tenía facultad para suprimir el empleo que el actor desempeñaba al interior del ente departamental de control fiscal. Sobre los efectos que la nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999 produjo frente a los Decretos Departamentales expedidos por el Gobernador en desarrollo de las facultades extraordinarias que en dicho literal le fueron conferidas, el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento concluyó: “… Debe recordarse que el acto administrativo particular y concreto, que se deriva de un acto administrativo general que fue declarado nulo, recibe desde su creación los mismos vicios de la norma en la que se fundamenta, por lo que en consecuencia, carece de causa jurídica y debe ser retirado del orden jurídico para que cesen sus efectos en atención al origen ilegítimo del que adolece y que ahora se encuentra descubierto. Y es que no puede olvidarse, que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, hace que se retrotraigan las cosas al estado inicial como si el acto nunca hubiera existido, es decir, produce efectos ex tunc (desde

entonces); de tal suerte, que si el acto habilitante nunca tuvo vigencia, entonces igual dictamen debe recaer sobre el acto administrativo aquí demandado, cuya nulidad podía presumirse solo hasta antes de que se hubiera declarado la nulidad del acto que lo habilitaba por sentencia de la justicia administrativa. Encontrándose entonces, el Decreto Departamental No. 401 de 30 de diciembre de 1999, huérfano de apoyo jurídico por efecto de la nulidad de la Ordenanza No. 050 de 1999, no le queda otro camino a la Sala que confirmar la decisión del a quo. (…)”2 En este orden de ideas, los argumentos centrales de la apelación no tienen vocación de prosperidad, porque, se insiste, el Decreto 0401 demandado no hizo otra cosa que desarrollar una facultad extraordinaria que le fue conferida en un acto general que no soportó el estudio de legalidad y fue declarado nulo. Este acto o Decreto 0401 de 1999 por ser una prolongación de la Ordenanza 050 de 1999 está inmerso, como ya se dijo, en el vicio de legalidad de falta de competencia, por el cuál dicho acto ordenanzal fue anulado. De otra parte, considera la Sala improcedente la solicitud que hace la Contraloría de ordenar el descuento de los dineros que el actor pudo haber percibido por desempeñarse en otros cargos, pues tal y como lo ha precisado la jurisprudencia no habrá lugar a realizar los descuentos de las sumas de dinero que hubiere recibido el servidor en el evento de que durante su desvinculación haya celebrado otra u otras vinculaciones laborales con entidades del Estado. Sobre el punto oportuno resulta citar la sentencia de 29 de enero de 2008, proferida

por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C. P. Doctor Jesús María Lemos Bustamante, actor: Amparo Mosquera Martínez: 2 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección “A”. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia del 21 de octubre de 2009. Radicación No. 68001-23-15-000-2000-01152-01(1438-08). Actor. Yolanda Gallo Cáceres contra el Departamento de Santander-Contraloría Departamental. En igual sentido la misma Subsección “A” con ponencia del C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón se pronunció en sentencia del 28 de enero de 2010 dentro del expediente con No. Interno 2162-08. Actor Claudia Patricia Salas Guerra. “Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente. Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público. Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los

elementos básicos de la relación laboral es la remuneración. Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política. (…)”. Lo anterior, sin perjuicio de que de las sumas adeudadas al actor, el Departamento deba descontar lo percibido por concepto de indemnización por supresión de cargo, pues, desapareciendo la causa, desaparece la justificación del pago realizado. Finalmente encuentra la Sala acertado el argumento tanto de la parte demandante como del Ministerio Público relativo a la pérdida de fuerza ejecutoria del Decreto 0401 de 1999 por haber sido anulada la norma que le sirvió de sustento, frente a lo cual se harán las siguientes precisiones. El decaimiento es una figura que opera en sede administrativa al haber perdido el acto administrativo unos de sus caracteres principales, el de ser ejecutorio, lo que implica que la administración no puede hacerlo cumplir. En este orden, el decaimiento no es procedente de ser declarado judicialmente, porque este decaimiento o pérdida de fuerza ejecutoria no esta previsto como causal de nulidad de los actos administrativos, y, porque no existe dentro del ordenamiento contencioso administrativo una acción encaminada a tal fin. La no aplicación de esta figura en sede judicial, no impide que el juez administrativo emita un juicio de legalidad frente a estos actos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del decaimiento por haber desaparecido los fundamentos de

derecho, si contra ellos se ha ejercitado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que el acto con efectos particulares continúa vigente dada la presunción de legalidad que lo ampara y que puede ser controvertida a través del proceso ordinario en el que se aduzca la existencia de una cualquiera de las causales que dan lugar a la anulación de los actos administrativos y que se describen en el artículo 84 del C.C.A. El anterior razonamiento es válido si en cuenta se tiene que en el proceso ordinario de nulidad se ataca la configuración de los elementos del acto administrativo al momento de su nacimiento, y su concordancia con el régimen jurídico que debió respetar tanto en su jerarquía normativa como en el procedimiento que se siguió para su expedición, mientras que, el fenómeno producido por la desaparición del fundamento de derecho de un acto, tiene efectos hacia el futuro sin afectar la validez del acto por todo el tiempo de su existencia jurídica. Así lo concluyó esta Corporación en sentencia del 11 de marzo de 2004”3: “…En efecto, en la práctica bien pudo haberse producido la expedición de actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas con base en aquel del que se predica el fenómeno del decaimiento, por declaratoria de inexequibilidad de la ley o por declaratoria de nulidad de la norma sustento de derecho y, como quiera que tal fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con

relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición. No hay, por tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del decaimiento, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad. (….) pues sólo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tunc, desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó al acto administrativo mientras éste produjo sus efectos. (…) De otra parte y en punto a la modificación de la condena solicitada por el apelante adhesivo, para la Sala es improcedente porque la orden de restablecimiento la dio el Tribunal dentro de los parámetros legales aplicando la fórmula de indexación, quedando la administración obligada a cumplirla siguiendo las previsiones de los 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade. No. de Referencia 1998-0035. artículos 176 y 177 de la codificación contenciosa administrativa. Tampoco resulta procedente la condena en costas porque la administración demandada actúo dentro de los límites de su derecho de defensa y contradicción y no se observa conducta temeraria con el fin de dilatar la culminación del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA CONFIRMASE la sentencia impugnada fechada el 27 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso adelantado por Marco Aurelio Díaz Parra contra el Departamento de Santander-Contraloría Departamental. Reconocer personería a la abogada en ejercicio Margarita López Cely