CE-68001-23-15-000-2000-01281-01(0092-09)-2010

ESTRUCTURA DE LA CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE SANTANDERdeterminación. Competencia del Contralor Departamental. Sentencia de nulidad / SUPRESION DE CARGO EN LA CONTRALORIA DEPARTAMENTALPérdida de fuerza ejecutoria. Declaración de nulidad del acto general que le sirvió de sustento Esta Corporación en sentencia de 27 de septiembre de 2007 confirmó la decisión de ilegalidad que recaía sobre el artículo segundo literal e) de la Ordenanza 050 de 1999, por cuanto había sido expedido irregularmente, como quiera que la iniciativa tendiente a la determinación de la estructura de la Contraloría no emanó del Contralor sino del Gobernador, incurriendo así en violación del artículo 3° de la Ley 330 de 1996, que establece como atribución de las Asambleas Departamentales, en relación con las respectivas Contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, a iniciativa de los contralores.

FUENTE FORMAL: LEY 330 DE 1996 - ARTICULO 3 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 66 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 175

NOTA DE RELATORIA: Sobre la nulidad del artículo segundo literal e de la Ordenanza 050 de 1999, consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 27 de noviembre de 2007, Exp. 4731-05, MP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 68001-23-15-000-2000-01281-01(0092-09)

Actor: ZULMA MAGALI CALDERON REYES

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER - CONTRALORIA DEPARTAMENTAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2008, por el Tribunal Administrativo de

Santander. ANTECEDENTES Zulma Magali Calderón Reyes, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó de esta jurisdicción que se declarara la nulidad del Decreto No. 0401 de 30 de diciembre de 1999, expedido por el Gobernador del Departamento de Santander, “Por el cual se suprimen unos cargos de la Contraloría Departamental de Santander” y del Oficio No. 7912 de 30 de diciembre de 1999, mediante el cual el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Contraloría Departamental de Santander le notificó la supresión de su empleo. A título de restablecimiento del derecho pidió el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, sin solución de continuidad; así como

también solicitó que se diera cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 178 del C.C.A., se reconocieran los intereses conforme al artículo 177 ibídem y se ajustaran las sumas que resultaren a su favor como lo dispone el artículo 178 de la misma normatividad. Como hechos en los que fundamenta sus pretensiones expuso, en síntesis, que laboró al servicio de la Contraloría de Santander desde el 20 de junio de 1995 hasta el 3 de enero de 2000, cuando se le notificó que el cargo de Auxiliar 565 que venía desempeñando había sido suprimido a través del Decreto 401 de 1999. Agregó que los actos supresores fueron expedidos por el Gobernador del Departamento quien no tenía la competencia para ello y sin que se hubiera realizado un estudio técnico que cumpliera con los requisitos exigidos por el artículo 148 del Decreto 1572 de 1998. Como normas violadas invocó los artículos 1º, 2º, 6º, 29, 90, 91, 123, 124, 125, 267 y 272 de la Constitución Política; la Ley 443 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1572 de 1998. El concepto de violación lo desarrolló a folios 30 y siguientes.

Contestación de la demanda: La Contraloría Departamental de Santander, a través de apoderado, fue la única entidad demandada que ejerció su derecho a la defensa manifestando que el proceso de reestructuración obedeció a la necesidad de conjurar la crisis fiscal y económica del Departamento, por lo que se requirió a la Asamblea Departamental para que le otorgara facultades al Gobernador para

reestructurar la planta de personal de la Contraloría. (fls. 53-56) LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad del Decreto No. 0401 de 30 de diciembre de 1999 en lo que se refería a la supresión del cargo de la actora. Como consecuencia de ello ordenó el reintegro de la señora Calderón Reyes al cargo que desempeñaba, así como el pago de las sumas debidamente indexadas de los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos causados y dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación, hasta la del reintegro, descontando el monto del pago por concepto de indemnización. (fls. 142-155) La anterior decisión tuvo como fundamento la sentencia del Consejo de Estado de fecha 27 de septiembre de 2007, mediante la cual se declaró la nulidad del artículo 2º literal e) de la Ordenanza No.050 de enero 08 de 1999, por resultar probada la falta de iniciativa del Contralor Departamental de Santander. Consideró que como la declaratoria de nulidad de la citada Ordenanza tenía efectos “ex tunc” o retroactivos, debía reconocerse como cosa juzgada la falta de competencia del Gobernador para suprimir el empleo de la actora a través del Decreto 401 del 30 de diciembre de 1999. Agregó que la prosperidad de este cargo hacía inoficioso el estudio de los restantes. LA APELACIÓN La Contraloría Departamental de Santander insistió en la competencia que tenía el Gobernador para fijar la planta de personal de las Contralorías, como quiera que dicha facultad fue delegada por la Asamblea Departamental en el artículo 2º

literal e) de la Ordenanza No.050 de 08 de enero de 1999, con la aquiescencia del Contralor Departamental, ya que existió un estudio técnico aprobado mediante la Resolución No. 0906 de 13 de diciembre de1999. (fls. 182-191) Destacó que el artículo 3° de la Ley 330 de 1996 radicó en cabeza de la Asamblea la facultad de determinar la estructura de la Contraloría Departamental, fijar su planta, funciones y escalas de remuneración, a iniciativa del Contralor, facultades que pueden ser delegadas en el Gobernador, con fundamento en el artículo 300 numeral 9° de la Constitución Política. Señaló igualmente que cuando se expidió el Decreto No.0401 de 1999, por medio del cual se suprimieron unos cargos en la Contraloría Departamental, con base en las facultades otorgadas mediante la Ordenanza No.050 del mismo año, esta última gozaba de la presunción de legalidad, por lo que el decaimiento del acto administrativo no conlleva su juicio de validez, ni tampoco el de las situaciones particulares y concretas surgidas con sustento en una norma que tuvo como fundamento un acto general anulado. Manifestó que si bien la nulidad de los actos genera efectos “ex tunc”, ello no significa que dicha declaratoria afecte situaciones concretas e individuales que se hayan producido en vigencia del mismo, pues de lo contrario, se actuaría en detrimento de la seguridad jurídica. Como sustento de lo anterior citó la sentencia de 31 de mayo de 1994, radicado 7245 con ponencia de la Doctora Dolly Pedraza

de Arenas. Solicitó que en caso de confirmar la sentencia en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda, se ordenen los descuentos de los dineros percibidos con ocasión del desempeño de otros cargos públicos durante el periodo que duró su desvinculación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación, al emitir su concepto, solicitó que la sentencia objeto de apelación sea confirmada. (fls. 210-219) Recordó que la Ordenanza 050 de 1999, expedida por la Asamblea Departamental, fue declarada nula en su artículo 2º mediante sentencia del 27 de noviembre de 2007 por el Consejo de Estado, al estimar que la reestructuración administrativa de la Contraloría no se efectuó por iniciativa del Gobernador del Departamento. En ese orden consideró que el Decreto demandado perdió su base jurídica ante la nulidad parcial de la Ordenanza 050 decretada por esta Corporación en el 2007, lo que genera la pérdida de su fuerza ejecutoria desde la fecha en que se declaró la nulidad del acto que le confirió facultades con base en las cuales dispuso la supresión de cargos. Dijo que el hecho de que la actora hubiera demandado en tiempo la nulidad del acto que suprimió el cargo que venía desempeñando, la habilitaba para gozar de los efectos de la nulidad declarada antes de la presente acción. CONSIDERACIONES En el presente asunto se discute la legalidad del Decreto No. 0401 de 30 de diciembre de 1999, que suprimió el cargo de Auxiliar 565 que venía

desempeñando la actora y del Oficio No. 7912 de 30 de diciembre de 1999, que le comunicó de la supresión de su empleo. Consideró el Tribunal que el Gobernador de Santander no tenía competencia para adelantar la modificación de la planta de personal de la Contraloría Departamental, en virtud de la nulidad del literal e) del artículo 2° de la Ordenanza No. 050 de 8 de enero de 1999, declarada por el Consejo de Estado en providencia del 27 de septiembre de 2007. Por su parte, la entidad demandada aseguró en su escrito de apelación que cuando se dispuso la supresión del cargo del demandante, la referida Ordenanza se encontraba vigente y que las consecuencias de la nulidad declarada en dicho acto no pueden extenderse en razón a la presunción de legalidad que lo ampara y porque los efectos de tal figura se entienden a futuro. Con base en el anterior recuento, a la Sala le corresponde determinar si la declaratoria de nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza No. 050 de 1999, que autorizaba al Gobernador para expedir la planta de personal de la Contraloría, trae como consecuencia la nulidad del Decreto Departamental No. 0401 de 30 de diciembre de 1999, que suprimió el cargo de la actora. Para ello, se dirá que la Ordenanza 050 de 1999 en el artículo 2° confirió facultades extraordinarias al Gobernador del Departamento de Santander para que, entre otras, expidiera la planta de personal de la Contraloría Departamental de conformidad con los preceptos legales. Con fundamento en dicha facultad el

mandatario Departamental procedió a fijar la estructura administrativa de la Contraloría Departamental de Santander a través del Decreto No. 400 de 1999 y posteriormente suprimió unos cargos mediante el Decreto No. 401 de 1999, entre ellos el de la demandante (fl.5-8) Esta Corporación en sentencia de 27 de septiembre de 20071 confirmó la decisión de ilegalidad que recaía sobre el artículo segundo literal e) de la Ordenanza 050 de 1999, por cuanto había sido expedido irregularmente, como quiera que la iniciativa tendiente a la determinación de la estructura de la Contraloría no emanó del Contralor sino del Gobernador, incurriendo así en violación del artículo 3° de la Ley 330 de 1996, que establece como atribución de las Asambleas Departamentales, en relación con las respectivas Contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, a iniciativa de los contralores. En la citada providencia se dijo: “Así mismo, se acreditó la participación del Contralor en todo el proceso de reestructuración de la dependencia bajo su cargo, pues fue él quien creó el Comité Interdisciplinario al interior de la Contraloría encargado de la realización del estudio técnico para la reforma de la planta de personal, además suscribió dicho estudio y expidió la Resolución que lo adoptara pero no aparece demostrado que la mencionada reforma fuese producto de su iniciativa, requisito necesario para la reestructuración de la planta de personal del ente de control fiscal. Observa la Sala que si bien es cierto el proceso de reestructuración

obedeció al cumplimiento de una disposición de orden nacional, tendiente a restablecer la solidez económica y financiera del Departamento, por medio de la racionalización del gasto y el fortalecimiento de los ingresos propios, en desarrollo del “Programa de Apoyo al Saneamiento Fiscal y Fortalecimiento Institucional de las Entidades Territoriales” del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no era posible omitir el procedimiento establecido 1 Expediente No. 4731-05 MP. Gustavo Gómez Aranguren. constitucional y legalmente para la modificación de la planta de personal de la Contraloría departamental.” Y más adelante se expuso: “Así, era necesario mejorar los indicadores de endeudamiento y garantizar la capacidad de pago del ente territorial. Razones éstas, que determinaron la actuación de la Asamblea y del Gobernador, y al no esperar que mediara la iniciativa del Contralor para realizar la modificación de la planta de personal de su entidad, que obedecía a una medida de ajuste fiscal ordenada por el Gobierno Nacional, adoptando medidas que permitieran dar desarrollo a las etapas y procedimientos necesarios para la ejecución del Proyecto de Reforma Económica Territorial “PRET” y los Convenios de Desempeño; quebrantaron los preceptos legales invocados. A pesar de la permanente participación del Contralor, tan así, que fue el quien creó el Comité Interdisciplinario para el estudio técnico previo a la reestructuración administrativa que abrió camino a la modificación de la planta de personal, para luego entregarlo al Gobernador; y quien expidió la Resolución N° 000906 de diciembre 13 de 1999 para adoptarlo, pero sin que hubiera existido iniciativa

de su parte para ello. Entonces, se encuentra demostrada la vulneración del ordenamiento legal invocado, pues la modificación de la planta de personal de la Contraloría en estricto sentido no fue iniciativa del Contralor Departamental, y aunque existieron razones de peso para que fuera el Gobernador, amparado por las facultades extraordinarias otorgadas por la Asamblea, quien realizara la reestructuración, medida tal que era necesario adoptar con el objeto de dar cumplimiento al Plan de ajuste fiscal, se quebrantó la ley.” Por eso el Tribunal de instancia declaró la nulidad del Decreto No. 401 de 1999, al encontrar que se había configurado el vicio de falta de competencia del Gobernador de Santander para suprimir cargos y que los efectos de la sentencia de nulidad son ex - tunc o retroactivos y constituyen cosa juzgada. En ese orden, la decisión debe ser confirmada con fundamento en el numeral 2º del artículo 66 del C.C.A, que dispone que los actos administrativos perderán su fuerza ejecutoria cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. En el caso de autos, la pérdida de fuerza de ejecutoria se configura por la desaparición del acto general -artículo segundo literal e) de la Ordenanza 050 de 1999que le servía de sustento, como quiera que la legalidad que lo revestía fue desvirtuada en el proceso de nulidad referenciado. Así pues, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 175 del código Contencioso Administrativo que en lo pertinente dispone: “… Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de

una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios.” Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta que los efectos de la declaratoria de nulidad surten efectos desde el momento mismo de su expedición, los actos administrativos demandados deben correr la misma suerte del acto principal, por lo que la sentencia del Tribunal amerita ser confirmada. Se denegará la petición subsidiara propuesta por la Contraloría Departamental relacionada con el descuento de los salarios percibidos en el ejercicio de otros cargos públicos durante el periodo que la actora permaneció desvinculada de la entidad, de conformidad con la postura que viene asumiendo la Sala luego de la sentencia proferida por la Sala en pleno de lo Contencioso Administrativo el 29 de enero de 2008, actor Amparo Mosquera Martínez. Por las razones que anteceden, se confirmará la providencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 31 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso promovido por Zulma Magali Calderón Reyes contra el Departamento de Santander - Contraloría Departamental. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO