CE-68001-23-15-000-2000-01287-01(0101-09)-2010

ACTO DE FACULTADES PARA DETERMINAR LA PLANTA DE PERSONAL DE LA CONTRALORIA – Nulidad. Efectos / ACTO DE SUPRESION DE CARGOS – Pérdida de fuerza ejecutoria Esta Corporación en sentencia de 27 de septiembre de 2007 confirmó la decisión de ilegalidad que recaía sobre el artículo segundo literal e) de la Ordenanza 050 de 1999, por cuanto había sido expedido irregularmente, como quiera que la iniciativa tendiente a la determinación de la estructura de la Contraloría no emanó del Contralor sino del Gobernador, incurriendo así en violación del artículo 3° de la Ley 330 de 1996, que establece como atribución de las Asambleas Departamentales, en relación con las respectivas Contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, a iniciativa de los contralores. Por eso el Tribunal de instancia declaró la nulidad del Decreto No. 401 de 1999, al encontrar que se había configurado el vicio de falta de competencia del Gobernador de Santander para suprimir cargos y que los efectos de la sentencia de nulidad son ex – tunc o retroactivos y constituyen cosa juzgada. En ese orden, la decisión debe ser confirmada con fundamento en el numeral 2º del artículo 66 del C.C.A, que dispone que los actos administrativos perderán su fuerza ejecutoria cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. En el caso de autos, la pérdida de fuerza de ejecutoria se configura por la desaparición del acto general –artículo segundo literal e) de la Ordenanza

050 de 1999que le servía de sustento, como quiera que la legalidad que lo revestía fue desvirtuada en el proceso de nulidad referenciado.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 66 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 175 / ORDENANZA 50 DE 1999 / DECRETO 400 DE 1999 / DECRETO 401 DE 1999

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido Rad. 1886-08, 0102-09, Rad 266608

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010).- Radicación número: 6800123-15-000-2000-01287-01(0101-09)

Actor: SANDRO MORENO MANTILLA

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2008, por el Tribunal Administrativo de

Santander. ANTECEDENTES El señor Sandro Moreno Mantilla, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó de esta jurisdicción que se declarara la nulidad del Decreto No. 0401 de 30 de diciembre de 1999, expedido por el Gobernador del Departamento de Santander,

en lo relacionado con la supresión del cargo de Auxiliar 565 que venía desempeñando, y del Oficio No. 7880 de 30 de diciembre de 1999, mediante el cual el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Contraloría Departamental de Santander le notificó la supresión de su empleo. De igual manera solicitó la inaplicación de la Ordenanza No. 050 de 08 de enero de 1999, específicamente en el ordinal 2º de la parte resolutiva literal e) donde se autoriza al Gobernador para expedir la planta de personal de la Contraloría, y del Decreto No. 400 de 1999, por el cual se expide la estructura administrativa de la Contraloría de Santander. A título de restablecimiento del derecho pidió el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, la actualización del escalafón en el régimen de carrera administrativa y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, sin solución de continuidad; así como también solicitó el reconocimiento de 1000 gramos oro por concepto de daños y perjuicios morales, y subsidiariamente los que se establezcan y fijen conforme al artículo 172 del C.C.A., con la aplicación del artículo 178 del C.C.A., la actualización de los valores reconocidos de acuerdo al artículo 179 ibídem y el pago de las sumas de dinero por concepto de intereses conforme al inciso final del artículo 177, ajustadas según los artículos 178 y 176 de la misma normatividad. Por último exigió que se ordene a la demandada cancelar el valor correspondiente

al suministro de calzado y vestido a que tenía derecho, y que se le condene en costas. Como hechos en los que fundamenta sus pretensiones expone: Que se vinculó a la Contraloría de Santander el 23 de marzo de 1995 como Auxiliar II Nivel 5 y al momento de su retiro, el 3 de enero de 2003, se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa. Mediante el oficio demandado se le comunicó que en virtud del Decreto 401 de 1999 su cargo había sido suprimido, y en razón a ello optó por recibir la indemnización contemplada por la supresión de un cargo de carrera, como quiera que se percató de la actitud parcializada del Contralor para incorporar a otros funcionarios en la nueva planta, quienes tenían patrocinio político. La Reestructuración administrativa no contó con un estudio técnico por parte de la Contraloría ni de la Gobernación, como tampoco el ente fiscal presentó ante la Asamblea Departamental el proyecto de Ordenanza que determinara la estructura de la planta de personal ni mucho menos iniciativa para el proyecto que permitiera a la Asamblea delegar en el Gobernador funciones constitucionales establecidas al Contralor El empleo que desempeñaba no desapareció efectivamente de la planta de personal, sino que cambió de denominación, evidenciándose así una restructuración edificada sobre una serie de irregularidades. Como normas violadas invocó los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 25, 40, 48, 53, 90,

113, 122, 125, 130, 209, 272 y 300 de la Constitución Política; 1º, 2º, 3º y 9º de la Ley 330 de 1996; 53 y 57 de la Ley 42 de 1993; 3º, 35 y 85 del C.C.A. y la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios 1567 y 1572 de 1998. Al desarrollar el concepto de violación expuso que los actos demandados fueron expedidos por funcionario incompetente como quiera que la iniciativa para que la Asamblea otorgara facultades al Gobernador de Santander, no provino del Contralor, tornando ilegal la Ordenanza No. 050 de 1999 que sirvió de fundamento para la expedición del decreto de supresión y de la nueva planta de personal, razón suficiente para la procedencia de la inaplicación de la Ordenanza mencionada y del Decreto No. 400 de 1999. Que aunado a lo anterior, el Decreto No. 401 de 1999 desconoció los derechos de carrera en la medida en que el Gobernador, sin competencia para ello, suprimió unos cargos violando la Ley 443 de 1998 y sus Decretos Reglamentarios Adujo que los actos demandados tuvieron un fin distinto al interés general del mejoramiento del servicio, pues sólo obedeció a conjurar una crisis financiera originada por el Mandatario Departamental y sus antecesores, limitándose él y el Contralor a nombrar al personal por presiones políticas, desechando la experiencia, probidad y eficiencia demostradas en las evaluaciones de

desempeño. Destacó que los actos demandados se encuentran falsamente motivados toda vez que no existía estudio técnico ni una demostración del costo-beneficio de la medida asumida. Agregó que el Decreto 401 no se expidió con las formalidades esenciales de ley, pues el mismo debía expedirse a iniciativa del Contralor.

Contestación de la demanda: La Contraloría Departamental de Santander, a través de apoderado, fue la única entidad demandada que ejerció su derecho de defensa con base en los siguientes argumentos: Que el Gobernador Departamental presentó a los diputados el Proyecto de Ordenanza en los términos de la Ley 358 de 1997, que creó los programas de apoyo al saneamiento fiscal y fortalecimiento institucional de las entidades territoriales, y en tal sentido la Asamblea Departamental expidió la Ordenanza 001 del 13 de febrero de 1998 y la 050 del 8 de enero de 1999, facultando al Gobernador para que acogiera los programas establecidos en la Ley 358 y en razón a ello expidiera la planta de personal de la Contraloría Departamental.

Que en virtud de las facultades especiales otorgadas por la Asamblea, el Mandatario Departamental expidió el Decreto 400 de 30 de diciembre de 1999, estableciendo la estructura administrativa de la Contraloría Departamental de Santander. A través del Decreto 401 de la misma fecha, el Gobernador suprimió varios cargos de la planta de personal de la entidad fiscalizadora. En ese orden consideró que los actos acusados observaron los lineamientos legales y constitucionales establecidos para procesos de reestructuración

administrativa, más aún cuando al actor se le respetaron sus derechos de carera administrativa, indemnizándolo por la supresión de su cargo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad del Decreto No. 0401 de 30 de diciembre de 1999 en lo que se refería a la supresión del cargo del actor y se abstuvo de pronunciarse acerca de la legalidad del Oficio demandado. Como consecuencia de ello ordenó el reintegro del actor al cargo que desempeñaba, así como el pago de las sumas debidamente indexadas de los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos causados y dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación, hasta la del reintegro, descontando el monto del pago por concepto de indemnización. En lo demás denegó las pretensiones de la demanda. La anterior decisión tuvo como fundamento la sentencia del Consejo de Estado de fecha 27 de septiembre de 2007, mediante la cual se confirmó el fallo del Tribunal Administrativo de Santander de 11 de noviembre de 2004, que declaró la nulidad del artículo 2º literal e) de la Ordenanza No.050 de enero 08 de 1999, por resultar probada la falta de iniciativa del Contralor Departamental de Santander. Consideró que como la declaratoria de nulidad de la citada Ordenanza tenía efectos “ex tunc” o retroactivos, debía reconocerse como cosa juzgada la falta de competencia del Gobernador para suprimir el empleo del actor a través del Decreto 401 del 30 de diciembre de 1999. Agregó que la prosperidad de este cargo hacía inoficioso el estudio de los restantes.

LA APELACIÓN La Contraloría Departamental de Santander insistió en la competencia que tenía el Gobernador para fijar la planta de personal de las Contralorías, como quiera que dicha facultad fue delegada por la Asamblea Departamental en el artículo 2º literal e) de la Ordenanza No.050 de 08 de enero de 1999, con la aquiescencia del Contralor Departamental, ya que existió un estudio técnico aprobado mediante la Resolución No. 0906 de 13 de diciembre de1999. Destacó que el artículo 3° de la Ley 330 de 1996 radicó en cabeza de la Asamblea la facultad de determinar la estructura de la Contraloría Departamental, fijar su planta, funciones y escalas de remuneración, a iniciativa del Contralor, facultades que pueden ser delegadas en el Gobernador, con fundamento en el artículo 300 numeral 9° de la Constitución Política. Señaló igualmente que cuando se expidió el Decreto No.0401 de 1999, por medio del cual se suprimieron unos cargos de la Contraloría Departamental, con base en las facultades otorgadas mediante la Ordenanza No.050 del mismo año, esta última gozaba de la presunción de legalidad, por lo que el decaimiento del acto administrativo no conlleva su juicio de validez, ni tampoco el de las situaciones particulares y concretas surgidas con sustento en una norma que tuvo como fundamento un acto general anulado. Manifestó que si bien la nulidad de los actos genera efectos “ex tunc”, ello no significa que dicha declaratoria afecte situaciones concretas e individuales que se

hayan producido en vigencia del mismo, pues de lo contrario, se actuaría en detrimento de la seguridad jurídica. Como sustento de lo anterior citó la sentencia de 31 de mayo de 1994, radicado 7245 con ponencia de la Doctora Dolly Pedraza de Arenas. Solicitó que en caso de confirmarse la sentencia se ordenen los descuentos de los dineros percibidos con ocasión del desempeño de otros cargos públicos durante el periodo que duró su desvinculación. CONSIDERACIONES En el presente asunto se discute la legalidad del Decreto No. 0401 de 30 de diciembre de 1999, (fls. 23-24) que suprimió el cargo de Auxiliar 565 que venía desempeñando el actor y del Oficio No. 7880 de 30 de diciembre de 1999, (fl.2) que le comunicó de la supresión de su empleo, así como la inaplicación por inconstitucional de la Ordenanza No. 050 de 08 de enero de 1999, en cuanto autorizó al Gobernador para expedir la planta de personal de la Contraloría, y del Decreto No. 400 de 1999, que estableció la estructura administrativa de la Contraloría del Departamento de Santander. Consideró el Tribunal que el Gobernador de Santander no tenía competencia para adelantar la modificación de la planta de personal de la Contraloría Departamental, en virtud de la nulidad del literal e) del artículo 2° de la Ordenanza No. 050 de 8 de enero de 1999, declarada por el Consejo de Estado en providencia del 27 de septiembre de 2007. Por su parte, la entidad demandada aseguró en su escrito de apelación que

cuando se dispuso la supresión del cargo del demandante, la referida Ordenanza se encontraba vigente y que las consecuencias de la nulidad declarada en dicho acto no pueden extenderse en razón a la presunción de legalidad que lo ampara y porque los efectos de tal figura se entienden a futuro. Con base en el anterior recuento, a la Sala le corresponde determinar si la declaratoria de nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza No. 050 de 1999, que autorizaba al Gobernador para expedir la planta de personal de la Contraloría, trae como consecuencia la nulidad del Decreto Departamental No. 0401 de 30 de diciembre de 1999, que suprimió el cargo del actor. Para ello, se dirá que la Ordenanza 050 de 1999 en el artículo 2° confirió facultades extraordinarias al Gobernador del Departamento de Santander para que, entre otras, expidiera la planta de personal de la Contraloría Departamental de conformidad con los preceptos legales (fl.7 vto.). Con fundamento en dicha facultad el mandatario Departamental procedió a fijar la estructura administrativa de la Contraloría Departamental de Santander a través del Decreto No. 400 de 1999 (fls.14-22) y posteriormente suprimió unos cargos mediante el Decreto No. 401 de 1999, entre ellos el del demandante (fl.23-24) Esta Corporación en sentencia de 27 de septiembre de 20071 confirmó la decisión de ilegalidad que recaía sobre el artículo segundo literal e) de la Ordenanza 050 de 1999, por cuanto había sido expedido irregularmente, como quiera que la

iniciativa tendiente a la determinación de la estructura de la Contraloría no emanó del Contralor sino del Gobernador, incurriendo así en violación del artículo 3° de la Ley 330 de 1996, que establece como atribución de las Asambleas Departamentales, en relación con las respectivas Contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, a iniciativa de los contralores. En la citada providencia se dijo: “Así mismo, se acreditó la participación del Contralor en todo el proceso de reestructuración de la dependencia bajo su cargo, pues fue él quien creó el Comité Interdisciplinario al interior de la Contraloría encargado de la realización del estudio técnico para la reforma de la planta de personal, además suscribió dicho estudio y expidió la Resolución que lo adoptara, pero no aparece demostrado que la mencionada reforma fuese producto de su iniciativa, requisito necesario para la reestructuración de la planta de personal del ente de control fiscal. Observa la Sala que si bien es cierto el proceso de reestructuración obedeció al cumplimiento de una disposición de orden nacional, tendiente a restablecer la solidez económica y financiera del Departamento, por medio de la racionalización del gasto y el fortalecimiento de los ingresos propios, en desarrollo del “Programa de Apoyo al Saneamiento Fiscal y Fortalecimiento Institucional de las Entidades Territoriales” del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no era posible omitir el procedimiento establecido constitucional y legalmente para la modificación de la planta de personal de la Contraloría departamental.”

Y mas adelante se expuso: 1 Expediente No. 4731-05 MP. Gustavo Gómez Aranguren. “Así, era necesario mejorar los indicadores de endeudamiento y garantizar la capacidad de pago del ente territorial. Razones éstas, que determinaron la actuación de la Asamblea y del Gobernador, y al no esperar que mediara la iniciativa del Contralor para realizar la modificación de la planta de personal de su entidad, que obedecía a una medida de ajuste fiscal ordenada por el Gobierno Nacional, adoptando medidas que permitieran dar desarrollo a las etapas y procedimientos necesarios para la ejecución del Proyecto de Reforma Económica Territorial “PRET” y los Convenios de Desempeño; quebrantaron los preceptos legales invocados. A pesar de la permanente participación del Contralor, tan así, que fue el quien creó el Comité Interdisciplinario para el estudio técnico previo a la reestructuración administrativa que abrió camino a la modificación de la planta de personal, para luego entregarlo al Gobernador; y quien expidió la Resolución N° 000906 de diciembre 13 de 1999 para adoptarlo, pero sin que hubiera existido iniciativa de su parte para ello.

Entonces, se encuentra demostrada la vulneración del ordenamiento legal invocado, pues la modificación de la planta de personal de la Contraloría en estricto sentido no fue iniciativa del Contralor Departamental, y aunque existieron razones de peso para que fuera el Gobernador, amparado por las facultades extraordinarias otorgadas por la Asamblea, quien realizara la reestructuración, medida tal que era necesario adoptar con el objeto de dar cumplimiento al Plan de ajuste fiscal, se quebrantó la ley.”

Por eso el Tribunal de instancia declaró la nulidad del Decreto No. 401 de 1999, al encontrar que se había configurado el vicio de falta de competencia del Gobernador de Santander para suprimir cargos y que los efectos de la sentencia de nulidad son ex – tunc o retroactivos y constituyen cosa juzgada. En ese orden, la decisión debe ser confirmada con fundamento en el numeral 2º del artículo 66 del C.C.A, que dispone que los actos administrativos perderán su fuerza ejecutoria cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. En el caso de autos, la pérdida de fuerza de ejecutoria se configura por la desaparición del acto general –artículo segundo literal e) de la Ordenanza 050 de 1999que le servía de sustento, como quiera que la legalidad que lo revestía fue desvirtuada en el proceso de nulidad referenciado. En ese orden, es del caso aplicar lo dispuesto en el artículo 175 del código Contencioso Administrativo que en lo pertinente dispone: “… Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios.” Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta que los efectos de la declaratoria de nulidad surten efectos desde el momento mismo de su expedición, los actos administrativos demandados deben correr la misma suerte del acto principal, por lo que la sentencia del Tribunal amerita ser confirmada. Se denegará la petición subsidiara propuesta por la Contraloría Departamental relacionada con el descuento de los salarios percibidos en el ejercicio de otros

cargos públicos durante el periodo que el actor permaneció desvinculado de la entidad, de conformidad con la postura que viene asumiendo la Sala luego de la sentencia proferida por la Sala en pleno de lo Contencioso Administrativo el 29 de enero de 2008. actor Amparo Mosquera Martínez. Por las razones que anteceden, se confirmará la providencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 31 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso promovido por Sandro Moreno Mantilla contra el Departamento de Santander – Contraloría Departamental. Se Reconoce a la Abogada Margarita Lopez Cely como apoderada de la Contraloría Departamental de Santander, de conformidad con el poder obrante a folio 257 del expediente. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO