CE-68001-23-15-000-2000-01322-01(1063-08)-2010

PENSION GRACIA POST MORTEM - Requisitos / SUSTITUCION PENSIONAL -Pensión gracia post mortem La finalidad de la sustitución pensional, es precisamente garantizarle a los beneficiarios del pensionado la posibilidad de su congrua subsistencia, en otras palabras, que la esposa o esposo, o compañero permanente, y los hijos menores de edad o que continúen sus estudios hasta los 25 años, tengan la seguridad, al menos económica, que recibían del pensionado fallecido quien aportaba al sostenimiento del hogar. Queda establecido que el ordenamiento jurídico permite la pensión gracia post-mortem para el cónyuge o compañero permanente que acredite los requisitos establecidos en la Ley, evitando desde luego, tratamientos inequitativos o desfavorables al momento de su reconocimiento, siendo entonces pertinente revisar su cumplimiento en el sub-examine. Teniendo en cuenta la normatividad en cita, la pensión de jubilación post mortem con 18 años de servicio fue estatuida como una prestación a favor de los beneficiarios de los maestros que al momento de su muerte no cumplían los requisitos para acceder a la pensión ordinaria de jubilación. En relación con la aplicación del Decreto Legislativo 224 de 1972 para efectos del reconocimiento y sustitución de la pensión gracia para aquellos docentes que fallezcan con 18 o más años de servicio sin cumplir los requisitos pensionales exigidos por la normatividad que rige la prestación especial. Lo anterior evidencia que la señora Ariza de Rodríguez contaba con más de 18 años de servicio al momento de su muerte es decir que reunía el requisito dispuesto en el Decreto 224 de 1972 para que su cónyuge

supérstite acceda a la sustitución de la pensión gracia post mortem. En estas condiciones, la sentencia apelada que negó las pretensiones será revocada para en su lugar declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenar el reconocimiento de la pensión gracia de jubilación post - mortem a favor de la señora Ariza de Rodríguez a partir del 17 de marzo de 1997, día siguiente a su deceso, y se ordenará la sustitución a favor del demandante, de acuerdo con las previsiones de ley. La liquidación de ésta prestación se realizará incluyendo todos los factores salariales devengados por la causante durante el año anterior a su fallecimiento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 224 DE 1972 - ARTICULO 7 / LEY 33 DE 1973ARTICULO 1 PARAGRAFO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 68001-23-15-000-2000-01322-01(1063-08)

Actor: RAMIRO RODRIGUEZ GRANDAS Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 17 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Ramiro Rodríguez Grandas contra la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal.

LA DEMANDA Estuvo orientada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 005481 de 17 de marzo de 1998, proferida por el Subdirector General de Prestaciones Económicas de Cajanal, que negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia post-mortem a favor de la señora Zoraida Ariza de Rodríguez (q.e.p.d.) y su respectiva sustitución al demandante en su condición de cónyuge supérstite; 29129 de 26 de noviembre de 1998, proferida por el Subdirector General de Prestaciones Económicas de Cajanal, que desató el recurso de reposición confirmando la decisión anterior; y 004385 de 18 de noviembre de 1999, proferida por el Gerente General de Cajanal, que resolvió el recurso de apelación y confirmó las Resoluciones Nos. 005481 y 029129 de 1998. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la Entidad demandada a reconocerle la pensión gracia post mortem causada por la señora Zoraida Ariza de Rodríguez (q.d.e.p.), y la sustitución a favor del actor en su condición de cónyuge supérstite, junto con los reajustes y demás beneficios establecidos por la Ley. Cajanal deberá dar cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la misma. Para fundamentar sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: La señora Zoraida Ariza de Rodríguez (q.d.e.p.) fue la esposa legítima del demandante, falleció el 16 de marzo de 1997 y para ese entonces, llevaba 19 años, 8 meses y 25 días prestando sus servicios docentes.

Según el certificado de tiempo de servicio expedido por el Colegio Sagrado Corazón de Jesús, laboró en el año de 1977, durante 6 meses en esa Institución, lo que sumado con los tiempos señalados da un total de 20 años, 2 meses y 25 días de servicio prestados en la educación. El demandante, en su calidad de cónyuge supérstite solicitó a Cajanal el reconocimiento y pago de la pensión gracia post mortem y su posterior sustitución, de conformidad con el Decreto 224 de 1972, la cual fue negada mediante la Resolución No. 005481 de 17 de marzo de 1998. El actor interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, resueltos mediante las Resoluciones Nos. 029129 de 26 de noviembre de 1998 y 4385 de 18 de noviembre de 1999, por medio de las cuales Cajanal confirmó la Resolución No. 005481 de 1998. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Leyes 114 de 1913, artículos 1º y 3º; y 33 de 1973; y el Decreto Ley 224 de 1972 artículo 7º. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Cajanal dio contestación a la demanda (fls. 28-29), oponiéndose a las pretensiones, argumentando que la Ley 114 de 1913 creó la pensión gracia para los maestros de primaria como una dádiva de la Nación, para lo cual se necesita el estricto cumplimiento de los requisitos, los cuales también son exigidos para la

sustitución pensional. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Santander, negó las pretensiones de la demanda (fls. 100 a 106), con la siguiente argumentación: Las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, establecieron la pensión gracia a favor de los maestros de escuelas primarias, secundarias, normales o inspectores de instrucción del sector oficial que tuviesen 50 años de edad y 20 de servicio, acreditando que no reciben o han recibido otra pensión o recompensa proveniente de la Nación, es decir que sólo beneficiaba a los que prestaban sus servicios a los entes territoriales, excluyendo a los docentes nacionales. La Ley 12 de 1975, planteó la posibilidad de que el cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tengan derecho a la pensión de jubilación del causante, sí éste hubiere fallecido antes de haber cumplido la edad exigida para pensionarse, pero habiendo satisfecho el tiempo de servicio requerido. A su turno, el Decreto 224 de 1972, en el artículo 7º estipuló que en caso de muerte de un docente que no hubiere alcanzado a cumplir el requisito de edad exigido y al menos hubiere trabajado 18 años continuos o discontinuos, el cónyuge supérstite y sus hijos menores tendrían derecho a que la respectiva Entidad de Previsión pague la pensión, en cuantía del 75% de la asignación mensual al tiempo de la muerte. El A quo concluyó que la causante laboró desde el 22 de julio de 1977 hasta el 16

de marzo de 1997, para un total de 19 años, 7 meses y 24 días de tiempo de servicio, el cual resulta insuficiente para acceder al derecho pensional reclamado, pues debe tenerse en cuenta que los 6 meses que el actor pretende que se computen, no pueden utilizarse porque no fueron acreditados en el proceso. El Tribunal advirtió que el reconocimiento del derecho pensional a los docentes que fallecieron habiendo prestado sus servicios por lo menos 18 años, no es posible en el sub lite, en tanto que el Decreto 224 de 1972 reglamentó la pensión ordinaria de jubilación y no la de gracia, cuyo régimen es especial. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, cuya sustentación corre a folio 151 del expediente. Manifestó que el derecho alegado en la demanda tiene sustento legal y jurisprudencial. El artículo 7º del Decreto 224 de 1972, preceptuó que en caso de muerte de un docente que aún no cumpliera la edad exigida para acceder a la pensión, pero que hubiese trabajado al menos 18 años, su cónyuge supérstite o sus hijos menores tendrían derecho a recibir la pensión de jubilación. En igual sentido la Ley 33 de 1973, estipuló en el artículo 1º que fallecido un trabajador del sector privado o público, su cónyuge supérstite y sus hijos podían acceder a la mencionada prestación. La normativa citada reglamentó el beneficio de extender la pensión al cónyuge supérstite o a los hijos del causante, incluyendo la pensión post mortem y su consecuente sustitución.

La sustitución pensional conforme a la Ley 114 de 1913, existía para los docentes antes de que se extendiera a los demás trabajadores del sector público y la actuación de la Entidad pretende restringirla inaplicando las normas que cobijan a todos los empleados públicos, al interpretar cánones reguladores de la materia como si se hubiese tratado de vacíos o lagunas inmersos en los estatutos normativos. El A quo afirmó que la causante tenía 19 años, 8 meses y 1 día al servicio de la educación oficial (sic) razón por la cual no le reconoció el derecho pensional que el actor reclama, sin tener en cuenta que el Consejo de Estado ha manifestado que la pensión gracia debe recibir un tratamiento similar al de la ordinaria de jubilación, porque en últimas cuando el legislador creó el beneficio de la pensión gracia, buscó estimular la labor de los docentes de primaria, tanto así que periódicamente el Gobierno ha venido decretando los aumentos y cuando ha querido excluirlos, expresamente lo ha hecho, porque en todo caso las normas laborales deben favorecer a los trabajadores y a sus familias. La Ley quiso establecer una pensión post mortem a quien no había cumplido todos los requisitos, sin embargo, el Tribunal en una interpretación contraria a la lógica negó las pretensiones de la demanda aplicando las normas que le son menos favorables, lo cual motivó la alzada. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la señora Zoraida Ariza de Rodríguez (q.e.p.d.) tiene

derecho a que Cajanal le reconozca una pensión gracia en la modalidad post mortem, tendiendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, en aplicación del régimen especial establecido en la Ley 114 de 1913 y demás normas concordantes, y la consecuente sustitución pensional al señor Ramiro Rodríguez Grandas. Actos Acusados Resolución No. 005481 de 17 de marzo de 1998, proferida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de Cajanal, que negó el reconocimiento post mortem y sustitución de la pensión gracia al actor, en razón a que la Ley 114 de 1913 exige 20 años de servicio para acceder al mencionado beneficio, y en el sub lite, la causante solo laboró 19 años, 8 meses y 25 días (fls. 2-3). Resolución No. 029129 de 26 de noviembre de 1998, proferida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de Cajanal, que resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión anterior, argumentando que la causante no cumplió con los requisitos de tiempo de servicio exigidos para acceder a la pensión gracia y que además, el artículo 7º del Decreto 223 de 1977, estableció que los sueldos del personal docente de la Nación, serían pagados a través del Fondo Educativo Regional, en consecuencia, quien debe reconocer la prestación es la Entidad donde la causante cotizó, es decir la Caja Departamental de Previsión no Cajanal (fls. 6-8). Resolución No. 004385 de 18 de noviembre de 1999, proferida por la Gerencia

General de Cajanal, que decidió la apelación confirmando las Resoluciones anteriores, con fundamento en las normas que rigen la pensión gracia y los documentos allegados, que permitieron concluir que la causante no laboró al servicio del Estado los 20 años exigidos, puesto que el tiempo laborado en 1977 en el Colegio del Sagrado Corazón de Jesús Betlhemitas de Vélez (Santander), no fue computado por ser un establecimiento educativo privado.(fls. 9-13). Lo probado en el proceso La señora Zoraida Ariza Rodríguez nació el 27 de septiembre de 1953 y murió el 16 de marzo de 1997, según consta en el Registro de Defunción que obra a folio 118 del expediente. El demandante y la causante contrajeron matrimonio católico el 27 de diciembre de 1979, según consta en la inscripción en la Notaría Primera del Circuito de Vélez (fl. 119). A folio 214 obra certificado de prestación de servicios expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Santander donde consta que la causante prestó sus servicios en la educación básica primaria como docente nacionalizada en la Concentración Santa Teresita de Vélez, entre el 22 de julio de 1977 y el 15 de marzo de 1997. La causante laboró en el Colegio Sagrado Corazón de Jesús de las Hermanas Betlhemitas, según certificación expedida por la Directora Encargada de esa Institución (fl. 136). Mediante la Resolución No. 005481 de 17 de marzo de 1998, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal negó la solicitud del reconocimiento de la pensión gracia post mortem y la sustitución de la misma al

demandante (fls. 2-3). Contra la anterior decisión, el actor interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, argumentando que a pesar de que al momento del fallecimiento la causante tenía 19 años, 8 meses y 25 días laborados, tiene derecho al reconocimiento pensional porque según lo establecido en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972, bastaba con que hubiese laborado al menos 18 años. Además también prestó sus servicios docentes durante 6 meses en el Colegio Sagrado Corazón de Jesús, lo cual suma un total de 20 años, 4 meses y 25 días servidos (fls. 4-5). La Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal mediante la Resolución No. 029129 de 26 de noviembre de 1998, resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión anterior (fls. 6-8). Mediante la Resolución No. 004385 de 18 de noviembre de 1999, la Gerencia General de Cajanal decidió la apelación confirmando los actos que desataron la alzada (fls. 9-13). ANÁLISIS DE LA SALA La pensión gracia La pensión de jubilación gracia fue consagrada mediante el artículo 1º de la ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de 20 años, quienes tienen derecho a una pensión vitalicia de conformidad con las prescripciones de dicha ley, que establece condiciones especiales en materia pensional sobre la cuantía, la posibilidad de acumular servicios prestados en diversas épocas, los

requisitos que deben acreditar y ante quién deben comprobarse. Luego el artículo 6º de la ley 116 de 1928 estableció: “Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública tienen derecho a la pensión de jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a esta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas tanto en el campo de la enseñanza primaria como normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección.” A su vez, el artículo 3º, inciso segundo, de la ley 37 de 1933 señaló: “Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados en la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria” Por último, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989 preceptúa: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubiere desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”. De lo anterior se infiere que la pensión gracia no puede limitarse a los maestros

de primaria, como se concibió en un principio, sino que ella cobija a aquellos que hubieren prestado servicios como normalistas o inspectores educativos, parcialmente, y que el tiempo de servicios puede completarse, en todos los casos, con el prestado en educación secundaria o incluso, puede haberse laborado sólo en este nivel. En pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, expediente No. S-699 de 26 de agosto de l997, con ponencia del Magistrado Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia: “...No es de recibo el argumento que en ocasiones se ha expuesto para sostener que con motivo de la expedición de esta norma, pueda reconocerse la pensión gracia a todos los que prestan sus servicios a la Nación, por ser los maestros a que ella se refiere docentes de carácter nacional. Dos son las razones fundamentales que conducen al rechazo de tal aseveración, así: a. Como se dijo, la Ley 37 de 1933, examinada en relación con la Ley 116 de 1928 y la Ley 114 de 1913, no introdujo modificación alguna a las exigencias establecidas en estos ordenamientos normativos. b. No es acertada la afirmación de que los establecimientos oficiales de educación secundaria fuesen nacionales en su totalidad en 1933. Tanto es así que fue con la Ley 43 de 1975 que se inició el proceso de nacionalización tanto de la educación primaria como de la secundaria. Por eso en su encabezamiento se lee: “por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los Departamentos, el Distrito

Especial de Bogotá, los Municipios, las Intendencias y Comisarías…” “Y en su artículo primero se prescribe hacia el futuro: la educación primaria y secundaria será un servicio público de cargo de la nación”. Se repite que a partir de 1975, por virtud de la Ley 43, empieza el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales a que se refieren los ordenamientos anteriormente citados (L.114/13; L.116/28,y L.28/33); proceso que culminó en 1980. El artículo 15 No. 2, literal A, de la Ley 91 de 1989 establece: "Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación." La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el

aditamento de su compatibilidad “con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación: hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “…otra pensión o recompensa de carácter nacional.” …” De acuerdo con la Jurisprudencia transcrita, la pensión gracia se causa únicamente para los docentes que cumplan 20 años de servicio en colegios del orden Departamental, Distrital o Municipal, sin que sea posible acumular tiempos del orden Nacional. LA PENSIÓN GRACIA POST MORTEM La finalidad de la sustitución pensional, es precisamente garantizarle a los beneficiarios del pensionado la posibilidad de su congrua subsistencia, en otras palabras, que la esposa o esposo, o compañero permanente, y los hijos menores de edad o que continúen sus estudios hasta los 25 años, tengan la seguridad, al menos económica, que recibían del pensionado fallecido quien aportaba al sostenimiento del hogar. Sobre el particular, esta Subsección en sentencia de 3 de abril de 2003, expediente No. 1999-027301, M. P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, dijo lo siguiente: “Por último, es de anotar que la presente acción fue instaurada por la señora MARIANA DE JESÚS TORRES DE OSORIO, en calidad de cónyuge supérstite del señor ABRAHAM DAVID OSORIO FRANCO. De conformidad con el material probatorio allegado al expediente se demostró su legitimación por activa y su condición de cónyuge supérstite

con derecho a la pensión de sobreviviente. En efecto obran en el plenario las siguientes pruebas: Certificado del Registro Civil del Matrimonio celebrado entre el señor Abraham David Osorio Franco y la señora Mariana de Jesús Torres Ruiz, el 30 de enero de 1963 (fl. 39). Certificado del registro de defunción del señor Osorio Franco (fl. 31). Declaraciones juramentadas de las siguientes personas: Juan Rodríguez Rivera (fl.149), Euclides Rafael Castro (fl.150), Soyra Gómez de Iglesias (fl.169) y José Antonio Sarmiento (fl.170). Estas 2 últimas, dan fe que la señora Torres de Osorio, en su calidad de cónyuge del señor Osorio Franco, convivió con él hasta su fallecimiento, es decir, el 27 de mayo de 1997. Visto lo anterior, se dan los supuestos del artículo 47, literal a) de la Ley 100 de 1993, que al respecto dice: “ARTICULO 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a.En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años

continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”. (Negrillas del texto) Por lo expuesto, la señora Torres de Osorio tiene derecho a sustituir a su cónyuge, señor Abraham David Osorio Franco, en el derecho de la pensión gracia postmortem que se reconoció a favor de él.” Queda establecido que el ordenamiento jurídico permite la pensión gracia postmortem para el cónyuge o compañero permanente que acredite los requisitos establecidos en la Ley, evitando desde luego, tratamientos inequitativos o desfavorables al momento de su reconocimiento, siendo entonces pertinente revisar su cumplimiento en el sub-examine. El A quo acogió los argumentos esgrimidos por la Entidad demandada que negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia post mortem porque la causante no cumplió con el requisito de los 20 años de servicio exigidos en la Ley, dado que al momento de su fallecimiento tenía la edad exigida pero había laborado solamente 19 años, 7 meses y 24 días. En el recurso de apelación, el demandante manifestó que tiene derecho a que Cajanal le reconozca la pensión gracia post mortem a su fallecida esposa y la consecuente sustitución de la misma, fundamentado en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972.

APLICACIÓN DEL DECRETO 224 DE 1972

El Decreto 224 de 1972, por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente, en su artículo 7 reguló lo relacionado con el reconocimiento de la pensión post mortem así: “En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de

edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.”. Ley 33 de 1973, transformó en vitalicia las pensiones de las viudas, derogando las disposiciones contrarias, inclusive la del artículo trascrito, en cuanto a su regla temporal de 5 años. El tenor literal de la norma es el siguiente: “ARTICULO 1o. Fallecido particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidación o vejez, o un empleado a trabajador del sector publico, sea éste oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…) PARAGRAFO 2o. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley.”. El transito legislativo dado entre el Decreto Legislativo 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973 fue analizado por la Sección Segunda de esta Corporación, concluyendo1: “La Sala ha verificado que la tendencia de la legislación sobre sustitución

pensional a las viudas, para la época en que se expidió el aludido decreto 224, fue en el sentido de que tal derecho se pagara durante 5 años. 1 Sentencia de 29 de enero de 2004, Rad. No. 00513-01, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. En efecto, para el sector público se expidió el decreto ley 434 de 1971 que modificó por medio de los artículos 19 y 20, los numerales (sic) 36 y 39 del decreto ley 3135 de 1968, sobre sustitución pensional de jubilación e invalidez y retiro por vejez, respectivamente, para que se pagara durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante. El mismo día de la expedición del decreto 434, se profirió el 435 para las pensiones del sector privado, con similar alcance, o sea, para que la sustitución pensional se gozara durante los mismos 5 años. Y, a manera de ejemplo, para pensiones especiales, el mismo día también se emitió el decreto ley 546 de 1971, para la rama judicial, cuyo artículo 16 consagró igual derecho a sustitución pensional por 5 años. Lo expuesto, explica el porqué cuando por el artículo 7º del decreto ley 224 de 1972 se consagró el derecho a una pensión para las viudas de los docentes que fallecieran y que hubieran trabajado 18 años como profesores en planteles oficiales, se estableció allí que ese derecho sería por un tiempo “máximo” (sic) de 5 años.

3. Pero, al año siguiente, se expidió la ley 33 de 1973, cuyo epígrafe es bien

ilustrativo: “Por la cual se transforman en vitalicias las pensiones de las viudas.” Y efectivamente, así se dispuso tanto para el sector privado como para el público, por su artículo 1º, cuyo parágrafo 2º autorizó que a las viudas que en ese momento se encontraban disfrutando, o tuvieran derecho a disfrutar, de la sustitución por 5 años, les quedaba prorrogado su derecho “dentro de los términos de esta ley,” vale decir, en forma vitalicia.

4. Aun que el artículo 4º de la ley 33 de 1973 no hubiera dicho que quedaban derogadas las disposiciones que le fueran contrarias, para la Sala es evidente que todas las normas que con anterioridad a la vigencia de esta ley, establecían un término para el goce de la sustitución de pensiones, cualquiera que fuera, quedaron derogadas, en la regla temporal correspondiente, que fue reemplazada por la condición vitalicia mencionada.

De ahí que, evidentemente el artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, está vigente, como lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil, pero sustituída su regla temporal de los 5 años allí establecida, por la condición vitalicia de la pensión, por mandato de la ley 33 de 1973.

5. No atina la Nación cuando alega que la ley 33 no se refirió a las pensiones post-mortem, pues basta leer su artículo 1º para convencerse de lo contrario: “Fallecido un trabajador...”.

6. Desde luego, que la ley 33 no mencionó a las pensiones docentes, ni al

artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, pero a juicio de la Sala no hacía falta que los mencionara para entenderlo modificado en lo pertinente, porque los términos en que fue expedida es omnicomprensiva, tanto de las pensiones ordinarias como de las especiales y las de los sectores público, “sea este oficial o semioficial” y privado.”. Teniendo en cuenta la normatividad en cita, la pensión de jubilación post mortem con 18 años de servicio fue estatuida como una prestación a favor de los beneficiarios de los maestros que al momento de su muerte no cumplían los requisitos para acceder a la pensión ordinaria de jubilación. En relación con la aplicación del Decreto Legislativo 224 de 1972 para efectos del reconocimiento y sustitución de la pensión gracia para aquellos docentes que fallezcan con 18 o más años de servicio sin cumplir los requisitos pensionales exigidos por la normatividad que rige la prestación especial, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de enero de 2010, Exp. No. 1026-07, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, aplicó lo dispuesto en el Decreto citado por las siguientes razones: “Posteriormente, con la expedición de la Ley 100 de 1993, se modificó íntegramente el régimen de seguridad social para los empleados del sector público, oficial, semioficial y privado, derogando las disposiciones antes citadas, y en el artículo 279 ibídem, se exceptuó del sistema integral de seguridad social a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91

de 1989 y se protegió la ex