CE-68001-23-15-000-2000-01340-02(0010-11)-2012

SUPRESION DE CARGO - Falta de competencia para estructurar la contraloría departamental Esta Corporación, mediante sentencia de 27 de septiembre de 2007 confirmó la decisión de ilegalidad que recaía sobre el artículo segundo literal e) de la Ordenanza 050 de 1999, por cuanto había sido expedido irregularmente, como quiera que la iniciativa tendiente a la determinación de la estructura de la Contraloría no emanó del Contralor sino del Gobernador, incurriendo así en violación del artículo 3 de la Ley 330 de 1996, que establece como atribución de las Asambleas Departamentales, en relación con las respectivas Contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, a iniciativa de los contralores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 68001-23-15-000-2000-01340-02(0010-11)

Actor: MARIO GALVIS AVE Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2009, por el Tribunal Administrativo de

Santander. ANTECEDENTES El señor Mario Galvis Ave, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó de esta jurisdicción

que se declarara la nulidad de los Decretos Nos. 400 y 401 del 30 de diciembre de 1999, expedidos por el Gobernador del Departamento de Santander, en lo relacionado con la supresión del cargo que venía desempeñando, y del Oficio suscrito por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Contraloría Departamental de Santander que le notificó la supresión de su empleo. De igual manera solicitó la inaplicación de la Ordenanza No. 050 de 08 de enero de 1999, específicamente el ordinal 2º de la parte resolutiva literal e) donde se autoriza al Gobernador para expedir la planta de personal de la Contraloría, y del Decreto No. 400 de 1999, por el cual se expide la estructura administrativa de la Contraloría de Santander. A título de restablecimiento del derecho pidió el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, la actualización del escalafón en el régimen de carrera administrativa y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, sin solución de continuidad; así también solicitó el reconocimiento de 1000 gramos oro por concepto de daños y perjuicios morales, y subsidiariamente los que se establezcan y fijen conforme al artículo 172 del C.C.A., con la aplicación del artículo 178 ibidem, la actualización de los valores reconocidos de acuerdo con el artículo 179 y el pago de las sumas de dinero por concepto de intereses conforme al inciso final del artículo 177, ajustadas según los artículos 178 y 176 de la misma normatividad.

Como hechos en los que fundamenta sus pretensiones expone que se vinculó a la Contraloría de Santander el 5 de febrero de 1995 y que al momento de su retiro se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de Revisor, Grado 550. Agrega que el oficio demandado le comunicó que su cargo había sido suprimido, y en razón a ello optó por recibir la indemnización contemplada por la supresión de un cargo de carrera. Como normas violadas invocó los artículos 1, 4, 6, 25, 113, 117, 123, 125, 267, 272 y 300 de la Constitución Política; 50, 52, 53, 56 y 66 de la Ley 42 de 1993; 2, 3 y 15 de la Ley 330 de 1996; 1, 2, 31, 36, 39, 40, 41, 80 y 86 de la Ley 443 de 1998; 136 y 158 del Decreto 1572 de 1998 y 47 del Decreto 1568 de 1998. El concepto de violación lo expuso a folios 14 y siguientes del expediente. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad del Decreto No. 0401 de 30 de diciembre de 1999, en lo que se refería a la supresión del cargo del actor y se abstuvo de pronunciarse acerca de la legalidad del Oficio demandado. Como consecuencia de ello ordenó el reintegro del actor al cargo que desempeñaba, así como el pago de las sumas debidamente indexadas de los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos causados y dejados de percibir desde la fecha de

la desvinculación hasta la del reintegro, descontando el monto del pago por concepto de indemnización. En lo demás denegó las pretensiones de la demanda. La anterior decisión tuvo como fundamento la sentencia del Consejo de Estado de fecha 27 de septiembre de 2007, mediante la cual se confirmó el fallo del Tribunal Administrativo de Santander de 11 de noviembre de 2004, que declaró la nulidad del artículo 2º literal e) de la Ordenanza No.050 de enero 08 de 1999, por resultar probada la falta de iniciativa del Contralor Departamental de Santander. Consideró que como la declaratoria de nulidad de la citada Ordenanza tenía efectos “ex tunc” o retroactivos, debía reconocerse como cosa juzgada la falta de competencia del Gobernador para suprimir el empleo del actor a través del Decreto 401 del 30 de diciembre de 1999. Agregó que la prosperidad de este cargo hacía inoficioso el estudio de los restantes. LA APELACIÓN La Contraloría Departamental de Santander insistió en la competencia que tenía el Gobernador para fijar la planta de personal de las Contralorías, como quiera que dicha facultad fue delegada por la Asamblea Departamental en el artículo 2º literal e) de la Ordenanza No.050 de 08 de enero de 1999, con la aquiescencia del Contralor Departamental. Destacó que en este momento es inviable el reintegro del actor debido a que en la planta de personal actual no existe el cargo de Revisor código 550. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, al emitir su concepto,

solicitó que la sentencia objeto de apelación fuera confirmada pero modificada en lo referente al restablecimiento del derecho dada la imposibilidad de reintegro por haber desaparecido de la actual planta de personal el cargo de Revisor código 550 que venía desempeñando el actor. Recordó que la Ordenanza 050 de 1999, expedida por la Asamblea Departamental, fue declarada nula en su artículo 2 mediante sentencia del 27 de noviembre de 2007 por el Consejo de Estado, al estimar que la reestructuración administrativa de la Contraloría no se generó por iniciativa del Gobernador del Departamento. En ese orden consideró que el Decreto demandado perdió su base jurídica ante la nulidad parcial de la Ordenanza 050 decretada por esta Corporación en el 2007, lo que genera la pérdida de su fuerza ejecutoria desde la fecha en que se declaró la nulidad del acto que le confirió facultades con base en las cuales dispuso la supresión de cargos. CONSIDERACIONES En el presente asunto se discute la legalidad del Decreto No. 0401 de 30 de diciembre de 1999, que suprimió el cargo de Revisor 550 que venía desempeñando el actor y del Oficio de 30 de diciembre de 1999, que le comunicó la supresión de su empleo. Consideró el Tribunal que el Gobernador de Santander no tenía competencia para adelantar la modificación de la planta de personal de la Contraloría Departamental, en virtud de la nulidad del literal e) del artículo 2° de la Ordenanza No. 050 de 8 de enero de 1999, declarada por el Consejo de Estado en providencia del 27 de septiembre de 2007.

Por su parte, la entidad demandada aseguró en su escrito de apelación que cuando se dispuso la supresión del cargo del demandante, la referida Ordenanza se encontraba vigente y que las consecuencias de la nulidad declarada en dicho acto no pueden extenderse en razón a la presunción de legalidad que lo ampara y porque los efectos de tal figura se entienden a futuro. Con base en el anterior recuento, a la Sala le corresponde determinar si la declaratoria de nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza No. 050 de 1999, que autorizaba al Gobernador para expedir la planta de personal de la Contraloría, trae como consecuencia la nulidad del Decreto Departamental No. 0401 de 30 de diciembre de 1999, que suprimió el cargo del actor. Para ello, se dirá que la Ordenanza 050 de 1999 en el artículo 2° confirió facultades extraordinarias al Gobernador del Departamento de Santander para que, entre otras, expidiera la planta de personal de la Contraloría Departamental de conformidad con los preceptos legales. Con fundamento en dicha facultad el mandatario Departamental procedió a fijar la estructura administrativa de la Contraloría Departamental de Santander a través del Decreto No. 400 de 1999 y posteriormente suprimió unos cargos mediante el Decreto No. 401 de 1999, entre ellos el del demandante. Esta Corporación, mediante sentencia de 27 de septiembre de 20071 confirmó la decisión de ilegalidad que recaía sobre el artículo segundo literal e) de la Ordenanza 050 de 1999, por cuanto había sido expedido irregularmente, como

quiera que la iniciativa tendiente a la determinación de la estructura de la Contraloría no emanó del Contralor sino del Gobernador, incurriendo así en violación del artículo 3° de la Ley 330 de 1996, que establece como atribución de 1 Expediente No. 4731-05 MP. Gustavo Gómez Aranguren. las Asambleas Departamentales, en relación con las respectivas Contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, a iniciativa de los contralores. En la citada providencia se dijo: “Así mismo, se acreditó la participación del Contralor en todo el proceso de reestructuración de la dependencia bajo su cargo, pues fue él quien creó el Comité Interdisciplinario al interior de la Contraloría encargado de la realización del estudio técnico para la reforma de la planta de personal, además suscribió dicho estudio y expidió la Resolución que lo adoptara, pero no aparece demostrado que la mencionada reforma fuese producto de su iniciativa, requisito necesario para la reestructuración de la planta de personal del ente de control fiscal. Observa la Sala que si bien es cierto el proceso de reestructuración obedeció al cumplimiento de una disposición de orden nacional, tendiente a restablecer la solidez económica y financiera del Departamento, por medio de la racionalización del gasto y el fortalecimiento de los ingresos propios, en desarrollo del “Programa de Apoyo al Saneamiento Fiscal y Fortalecimiento Institucional de las Entidades Territoriales” del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no era posible omitir el procedimiento establecido constitucional y

legalmente para la modificación de la planta de personal de la Contraloría departamental.” Y más adelante se expuso: “Así, era necesario mejorar los indicadores de endeudamiento y garantizar la capacidad de pago del ente territorial. Razones éstas, que determinaron la actuación de la Asamblea y del Gobernador, y al no esperar que mediara la iniciativa del Contralor para realizar la modificación de la planta de personal de su entidad, que obedecía a una medida de ajuste fiscal ordenada por el Gobierno Nacional, adoptando medidas que permitieran dar desarrollo a las etapas y procedimientos necesarios para la ejecución del Proyecto de Reforma Económica Territorial “PRET” y los Convenios de Desempeño; quebrantaron los preceptos legales invocados. A pesar de la permanente participación del Contralor, tan así, que fue el quien creó el Comité Interdisciplinario para el estudio técnico previo a la reestructuración administrativa que abrió camino a la modificación de la planta de personal, para luego entregarlo al Gobernador; y quien expidió la Resolución N° 000906 de diciembre 13 de 1999 para adoptarlo, pero sin que hubiera existido iniciativa de su parte para ello. Entonces, se encuentra demostrada la vulneración del ordenamiento legal invocado, pues la modificación de la planta de personal de la Contraloría en estricto sentido no fue iniciativa del Contralor Departamental, y aunque existieron razones de peso para que fuera el Gobernador, amparado por las facultades extraordinarias otorgadas por la Asamblea, quien realizara la reestructuración, medida tal que era necesario adoptar con el objeto de dar cumplimiento al Plan de ajuste

fiscal, se quebrantó la ley.” Por eso el Tribunal de instancia declaró la nulidad del Decreto No. 401 de 1999, al encontrar que se había configurado el vicio de falta de competencia del Gobernador de Santander para suprimir cargos, y que los efectos de la sentencia de nulidad son ex – tunc o retroactivos y constituyen cosa juzgada. En ese orden, la decisión debe ser confirmada con fundamento en el numeral 2º del artículo 66 del C.C.A, que dispone que los actos administrativos perderán su fuerza ejecutoria cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. En el caso de autos, la pérdida de fuerza de ejecutoria se configura por la desaparición del acto general –artículo segundo literal e) de la Ordenanza 050 de 1999que le servía de sustento, como quiera que la legalidad que lo revestía fue desvirtuada en el proceso de nulidad referenciado. Así las cosas, es del caso aplicar lo dispuesto en el artículo 175 del código Contencioso Administrativo que en lo pertinente dispone: “… Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios.” Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta que los efectos de la declaratoria de nulidad surten efectos desde el momento mismo de su expedición, los actos administrativos demandados deben correr la misma suerte del acto principal, por lo que la sentencia del Tribunal amerita ser confirmada. Por último, no se accederá a lo solicitado por la parte demandada en el recurso de

apelación, en cuanto a no ordenar el reintegro del actor por no existir el cargo de Revisor 550 en la actual planta de personal, pues bien puede hacerlo en un cargo “de igual o superior jerarquía”, de conformidad con las pretensiones iniciales del libelo y en atención a la orden emitida por el a-quo en la sentencia objeto de apelación. Por las razones que anteceden, se confirmará la providencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 6 de febrero 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso promovido por Mario Galvis Ave contra el Departamento de Santander – Contraloría Departamental. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.