CE-68001-23-15-000-2000-01545-02(1837-10)-2011

NULIDAD DE ACTO ADMINISTRTIVO – Efectos ex tunc. Cosa juzgada /

ESTRUCTURA DE LA CONTRALORIA DEPARTAMENTAL – Determinación.

Competencia / SUPRESION DE CARGOS EN LA CONTRALORIA DEPARTAMENTAL – Falta de competencia del Gobernador / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Nulidad del acto general que sirvió de sustento El Consejo de Estado mediante sentencia de 27 de septiembre de 2007 proferida en el expediente No. 680012315000200000168 (4731-05), confirmó la sentencia del Tribunal de Santander mediante la cual se declaró la nulidad del artículo segundo literal e) de la Ordenanza 050 de 1999, por considerar que había sido expedida irregularmente, por cuanto la iniciativa tendiente a la determinación de la estructura de la Contraloría no provenía del Contralor, único autorizado por la ley, sino del Gobernador, incurriendo así en violación del artículo 3° de la Ley 330 de 1996. Dicha norma, señala, que la competencia para fijar la estructura y planta de personal de las Contralorías Departamentales es atribución de las Asambleas, a iniciativa de los Contralores. Con base en lo anterior, el Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad del Decreto 401 de 1999, al encontrar que se había configurado el vicio de falta de competencia del Gobernador de Santander para suprimir cargos y que “los efectos de la providencia son ex tunc o retroactivos, y de cosa juzgada”. En el sub exánime la pérdida de fuerza de ejecutoria se presenta como consecuencia de la

desaparición de un presupuesto de derecho indispensable para su existencia, en este caso no sólo ha desaparecido el acto general que le servía de sustento sino que la legalidad de dicho acto fue desvirtuada en un proceso de nulidad.

FUENTE FORMAL: ORDENANZA 050 DE 1999 / DECRETO 401 DE 1990 / DECRETO 401 DE 1999 / LEY 330 DE 1996 – ARTICULO 3 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 66 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 175

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 68001-23-15-000-2000-01545-02(1837-10)

Actor: LUZ MARINA BASTOS VILLAMARIN

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Autoridades Departamentales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 11 de abril de 2008 por el Tribunal Administrativo de

Santander. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, la señora Luz Marina Basto Villamarín demanda de esta jurisdicción la nulidad del Decreto Departamental 401 de 30 de diciembre de 1999, expedido por el Gobernador de Santander, en cuanto suprimió el cargo de Secretaria Mecanógrafa I 540, que venía desempeñado la actora en la Contraloría

Departamental de Santander, y del Oficio No. 8134 de 30 de diciembre de 1999 por el cual se le informó la supresión de su cargo. Así mismo solicitó la inaplicación por inconstitucionales de la Ordenanza 050 de 8 de enero de 1999, por la cual se autorizó al Gobernador del Departamento de Santander para expedir la planta de personal de la Contraloría Departamental, y del Decreto 400 de 30 de diciembre de 1999 por el cual se expidió la estructura administrativa de la misma entidad. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, solicitó el reintegro al empleo que le correspondía asumir en la nueva planta de personal o a otro de igual o similar categoría y remuneración y el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad. Así mismo pidió el reconocimiento del equivalente a 1000 gramos oro por concepto de daños y perjuicios ocasionados con la expedición de los actos demandados, y que se dé aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Como hechos en que sustenta sus pretensiones relata los siguientes: La actora se vinculó a la Contraloría Departamental de Santander el 11 de agosto de

1987. Desde entonces, fue promovida a diferentes cargos. Al momento de su retiro

se encontraba inscrita en carrera administrativa y se desempeñaba como Secretaria Mecanógrafa I 540, mediante Resolución 178 de 29 de diciembre de 1993 de la Comisión Seccional del Servicio Civil del Departamento de Santander. En desarrollo de sus funciones se caracterizó por su eficiencia, idoneidad, buena

conducta en términos del servicio, y evaluaciones de desempeño satisfactorias. Al momento de su desvinculación era el soporte económico de su familia, razón por la cual su retiro, dispuesto en forma ilegal, le ha ocasionado perjuicios que deben ser indemnizados, además de los causados por quedar sin la protección del sistema de la seguridad social. En relación con el proceso de reestructuración de la Entidad afirma que ni la Contraloría ni la Gobernación elaboraron un estudio técnico para la supresión de cargos de carrera. Además, el Gobernador no presentó proyecto de ordenanza con la nueva estructura, ni iniciativa alguna que permitiera a la Asamblea Departamental delegarle las funciones constitucionales y legales. El 4 de enero de 2000 fue notificada mediante Oficio suscrito por el Jefe de la Unidad de recursos Humanos de la supresión del cargo que venía desempeñando, y en ese momento optó por la indemnización a que tenía derecho, la cual fue reconocida por la Resolución 214 de 25 de febrero de 2000, en los términos de la Ley 443 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1572 del mismo año. Su decisión obedeció a la parcialidad demostrada por el Contralor de Santander para hacer las respectivas incorporaciones, con fundamento en móviles de tipo político. A la nueva planta de personal fue incorporado personal que no demostraba las mismas calidades que la señora Basto Villamarín. El Contralor de Departamental no presentó a al Asamblea proyecto de ordenanza para adoptar una nueva planta de personal en la entidad.

No existió supresión efectiva de su cargo, tal y como se desprende del manual de funciones y requisitos. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como disposiciones violadas se invocaron los artículos 1°, 2, 4, 6, 13 25, 40, 48, 53, 90, 113, 122, 125, 130, 209, 272, 300 de la Constitución Política; artículos 1, 2, 3 y 9 de la Ley 330 de 1996; Ley 443 de 1998 y sus Decretos Reglamentarios 1567 y 1572 de 1998; artículos 53 y 57 de la Ley 42 de 1993. Como concepto de violación de las normas invocadas expresa en síntesis, que el proceso por el cual se le desvinculó de la entidad está viciado de falta de competencia, puesto que la iniciativa para que la Asamblea confiriera facultades al Gobernador provino de él mismo y no del Contralor. Así las cosas, la Ordenanza 050 de 1999 que fue el fundamento para que el Gobernador expidiera los actos de supresión de cargos, es violatoria de la Constitución y de la Ley 330 de 1996, en razón a que la determinación de la estructura, planta de personal, funciones y escalas de remuneración de la Contraloría está supeditada a la iniciativa de los respectivos contralores y no de los gobernadores, en consecuencia resulta procedente su inaplicación por excepción de inconstitucionalidad. En gracia de discusión, de aceptarse que no están viciados la Ordenanza 050 y el Decreto 400 de 1999, el Decreto 401 del mismo año está afectado por la

incompetencia del funcionario que lo expidió, pues la facultad extraordinaria fue otorgada para expedir la nueva planta de personal, pero no para suprimir cargos de la entidad. Se desconocieron además sus derechos de carrera administrativa, en especial el de la estabilidad en el empleo. Los actos acusados están afectados por desviación de poder, pues el fin de su expedición no fue el mejoramiento del servicio y el interés general, sino que su objetivo era menguar una crisis financiera originada por su desidia y la de sus antecesores, y la vinculación del personal luego de la reestructuración, se hizo con fundamento en presiones políticas. No existió supresión efectiva del cargo, simplemente se dio un cambio de denominación y su provisión se hizo con personal que no tenía las condiciones de la actora, y que no se encontraba inscrito en carrera administrativa. Agrega que se configuró falsa motivación pues las razones aducidas para adelantar el proceso de reestructuración estaban relacionadas con la necesidad de realizar un ajuste fiscal, sin embargo, no existió un estudio técnico que demostrara el beneficio de la supresión de cargos y porque se suprimieron tan solo algunos empleos con salarios mínimos mientras que se incrementaron los costos de los cargos de directivos y asesores, situación que denota que no era tan cierta la crisis financiera. El vicio de expedición irregular, lo hace consistir en que no se cumplieron las formalidades y procedimientos exigidos por la ley para la modificación de las plantas de personal, entre ellos el de estudio técnico que demostrara la necesidad de la reestructuración. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad del Decreto No. 0401 de

1999 y ordenó el reintegro de la actora, así como el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante su retiro, y se declaró inhibido para un pronunciamiento de fondo respecto del Oficio 8174 de 30 de diciembre de 1999, con fundamento en los razonamientos que a continuación se exponen: Por Ordenanza 050 de 8 de enero de 1999 la Asamblea Departamental, autorizó al gobernador de Santander para expedir la planta de personal de la Contraloría. Dicha Ordenanza fue declarada nula mediante sentencia de 27 de septiembre de 2007 el Consejo de Estado confirmó la sentencia del mismo Tribunal en el sentido de declarar la nulidad del artículo 2° literal e) de la Ordenanza 050 de 8 de enero de 1999, por encontrar probada la falta de iniciativa del Contralor, y teniendo en cuenta los efectos retroactivos y de cosa juzgada que dicha providencia reviste, el cargo de falta de competencia del Gobernador para suprimir empleos a través del Decreto 0401 de 30 de diciembre de 1999 debe prosperar, lo cual tiene repercusiones en la situación particular del demandante. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación. Fundamenta su inconformidad en lo siguiente: El Tribunal no analizó de fondo la competencia que tienen las Asambleas para reformar la planta de personal de las Contralorías Departamentales de acuerdo con lo establecido por el artículo 300 numeral 7° de la Constitución Política, ni la facultad para delegar en el Gobernador el ejercicio de dicha función.

Tampoco tuvo en cuenta el contenido del artículo 9° de la Ley 489 de 1998, relacionado con la delegación y con el desconocimiento del marco jurídico para la expedición de la Ordenanza 050 de 1999 y del Decreto 401 del mismo año. La sentencia apelada es contraria al ordenamiento jurídico puesto que no analizó las causas que llevaron a la reestructuración de la planta de personal de la Contraloría. El acto acusado fue expedido con fundamento en la Ordenanza 050 de 8 de enero de 1999 la Asamblea de Santander la cual confirió facultades extraordinarias al Gobernador para que determinara la planta de personal de la entidad bajo su dirección, acto que en su momento era de obligatorio cumplimiento mientras no hubiera sido anulada o suspendida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Lo anterior quiere decir que al expedir el acto el Gobernador actuó de conformidad con la ley, pues lo profirió en ejercicio de las facultades que de manera excepcional le fueron conferidas. En consecuencia se debe inaplicar por inconstitucional el artículo 3° de la Ley 330 de 1996, que contempla la posibilidad de determinar la estructura de la Contraloría sólo a iniciativa del Contralor. Solicitó igualmente que no se ordene el reintegro de la actora, toda vez que en la actualidad la planta de personal está conformada por 96 empleos, y no existe uno al que pueda ser asignada la demandante. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer si la nulidad del literal e) del artículo 2° de la Ordenanza 050 de 8 de enero de 1999, afecta la legalidad del Decreto

Departamental 0401 de 30 de diciembre de 1999. El juzgador de primera instancia accedió a las súplicas al concluir que la falta de competencia del Gobernador para adelantar la modificación de la planta de personal de la Contraloría de Santander se encontraba suficientemente probada con la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander confirmada por el Consejo de Estado, en la cual se declaró la nulidad del literal e) del artículo 2° de la Ordenanza No. 050 de 8 de enero de 1999. Por su parte, la demandada, afirma en el escrito del recurso que para la expedición de los actos acusados, el Gobernador de Santander se sujetó a derecho, y lo hizo en ejercicio de las facultades que de manera excepcional le fueron conferidas mediante el artículo 2° de la Ordenanza 050 de 1999. Agregó que cuando se dispuso la supresión del cargo del demandante, las normas en que se fundamentó se encontraban vigentes y que las consecuencias de la nulidad declarada en relación con un acto que le sirve de fundamento a otro no pueden extenderse en razón a la presunción de legalidad que lo ampara y porque los efectos de tal figura se entienden a futuro. La Sala se aparta de la argumentación expuesta por la entidad demanda en defensa de la legalidad del Decreto 0401 de 1999, por las razones que a continuación se exponen: La Ordenanza 050 de 1999 en el artículo 2° confirió facultades extraordinarias al Gobernador para que, entre otras, expidiera la planta de personal de la Contraloría Departamental de conformidad con los preceptos legales.

Con fundamento en dicha facultad, el Gobernador estableció la estructura administrativa de la Contraloría Departamental de Santander mediante el Decreto 400 de 1999, y posteriormente expidió el Decreto 401 de 1999 por el cual suprimieron unos cargos, entre ellos, 9 de Secretaria Mecanógrafa I 540, como el que venía desempeñando la señora Luz Marina Bastos Villamaría. El Consejo de Estado mediante sentencia de 27 de septiembre de 2007 proferida en el expediente No. 680012315000200000168 (4731-05), confirmó la sentencia del Tribunal de Santander mediante la cual se declaró la nulidad del artículo segundo literal e) de la Ordenanza 050 de 1999, por considerar que había sido expedida irregularmente, por cuanto la iniciativa tendiente a la determinación de la estructura de la Contraloría no provenía del Contralor, único autorizado por la ley, sino del Gobernador, incurriendo así en violación del artículo 3° de la Ley 330 de 1996. Dicha norma, señala, que la competencia para fijar la estructura y planta de personal de las Contralorías Departamentales es atribución de las Asambleas, a iniciativa de los Contralores. Con base en lo anterior, el Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad del Decreto 401 de 1999, al encontrar que se había configurado el vicio de falta de competencia del Gobernador de Santander para suprimir cargos y que “los efectos de la providencia son ex tunc o retroactivos, y de cosa juzgada”, decisión con la que esta Corporación está de acuerdo, por lo siguiente:

El numeral 2º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, dispone: “Art. 66.- Pérdida de fuerza de ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderá su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: … 2º Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. …” En el sub exánime la pérdida de fuerza de ejecutoria se presenta como consecuencia de la desaparición de un presupuesto de derecho indispensable para su existencia, en este caso no sólo ha desaparecido el acto general que le servía de sustento sino que la legalidad de dicho acto fue desvirtuada en un proceso de nulidad. Así el artículo 175 del código Contencioso Administrativo en lo relevante al presente caso prevé: “… Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios.” Es preciso señalar que la nulidad declarada de los actos administrativos produce efectos desde el momento mismo de su expedición, o “ex tunc”, pues el estudio de su legalidad se remite a su origen, situación que se distingue de la que tiene lugar cuando por otras causas desaparece el fundamento de derecho del acto, como ocurre por ejemplo con la declaración de inexequibilidad de una ley, la cual como regla general, tiene consecuencias a futuro, o “ex nunc”, sin afectar la validez de la

norma desde su existencia o las situaciones jurídicas que bajo su imperio se generaron. No obstante lo anterior, en casos excepcionales, los efectos de las decisiones de la Corte Constitucional por así disponerlo en ellos, se retrotraen a situaciones consolidadas durante la vigencia de una norma declarada inconstitucional. Es así, como mediante sentencia C-722 de 1999 dispuso el retiro del ordenamiento jurídico el Decreto 1178 del 29 de junio de 1999, en consideración a que la norma que le confirió facultades legislativas extraordinarias al ejecutivo y que sirvió de base para su expedición, artículo 120 de la Ley 489 de 1998, había sido declarado inexequible1, pues por unidad de materia resulta igualmente inconstitucional. En esas condiciones, el Decreto demandado (401 de 1999) debe correr la misma suerte, imponiéndose la confirmación de la sentencia del Tribunal que declaró su nulidad, sin argumentación adicional. En relación con la solicitud de la entidad demandada en el sentido de no ordenar el reintegro dado que en la planta que actualmente está contemplada actualmente en la entidad establecida por la Ordenanza 035 de 2008, conformada por 96 empleos, no existen posibilidades de reincorporación, observa la Sala que el anterior argumento debe ser objeto de prueba, no obstante, no aparece en el plenario elemento de juicio alguno que demuestre la afirmación de la entidad. Además, es preciso tener en cuenta que la consecuencia necesaria de la nulidad de los actos demandados es la de retrotraer las cosas al estado anterior, por tal motivo es del caso que a título de restablecimiento del derecho se ordene además del pago de las sumas dejadas de percibir por concepto de salarios y demás emolumentos

dejados de percibir, el reintegro de la actora al cargo que venía desempeñando o a uno equivalente. De otra parte y en relación con el restablecimiento del derecho observa la Sala que el Tribunal no se pronunció en relación con la solución de continuidad para efectos laborales y prestacionales, aspecto que fue objeto de petición en la demanda, motivo por el cual, es del caso adicionar para referirse sobre el particular, en el sentido de declarar que la misma no debe operar desde la fecha de su retiro hasta su reintegro para todos los efectos salariales y prestacionales. Por las razones que anteceden, se confirmará la providencia del Tribunal por la cual accedió a las súplicas de la demanda y se adicionará en el sentido de ordenar que 1 En sentencia C-702 de 1999 dentro del restablecimiento del derecho allí declarado no habrá solución de continuidad en la prestación de los servicios de la actora para efectos legales y prestacionales entre la fecha de retiro y la de reintegro. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1°. CONFÍRMANSE los numerales primero, segundo, cuarto y quinto de la sentencia de 11 de abril de 2008 por la cual se declaró la nulidad del Decreto No. 401 de 30 de diciembre de 1999, expedido por el Gobernador del Departamento de Santander, en cuanto suprimió el cargo que desempeñaba Luz Marina Bastos Villamarín. 2°. ADICIÓNASE el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia que quedará de la siguiente forma:

“Tercero: A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENA AL DEPARTAMENTO DE SANTANDER – COTNRALORÍA DEPARTAMENTAL, REINTEGRAR a LUZ MARINA BASTOS VILLAMARIN, actora en este proceso, al cargo de “SECRETARIA MECANOGRAFA I 540” de la planta de personal de la Contraloría Depratamental de Santander y pagarle, debidamente indexados, los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde su desvinculación laboral hasta su efectivo reintegro, debiendo descontarse de dicha suma, también debidamente indexado, el monto de la indemnización que se le pagó por la supresión del cargo que desempeñaba, así como también el monto de los demás conceptos laborales pagados con ocasión de la supresión, prosperando así, DE OFICIO, en forma parcial, la excepción de pago. Declárase que no hay solución de continuidad en los servicios prestados desde el retiro de la actora hasta su reintegro de conformidad con la parte motiva de esta providencia.” Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO