CE-68001-23-15-000-2000-02838-01(2583-07)-2010

ACCION DE REPARACION DIRECTA - No procede para solicitar el pago de la sanción moratoria de cesantías / SANCION MORATORIA - No procede la acción de separación directa / SEPARACION DIRECTA - Finalidad distinta a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / RECLAMACION LABORAL - Agotamiento de la vía gubernativa / SOLICITUD DE NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO - Acción procedente de nulidad y restablecimiento del derecho En el asunto en examen, el actor mediante apoderado invoca la vía del proceso ordinario de reparación directa consagrado en el artículo 86 del C.C.A, concretando las pretensiones en que se condene al Municipio de Bucaramanga y a la Caja de Previsión Social de ese ente territorial al pago de la sanción prevista en la Ley 244 de 1995, correspondiente a las cesantías por el lapso transcurrido entre la fecha del surgimiento del derecho y el pago efectivo. Las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de una indemnización moratoria con fundamento en la Ley 244 de 1995. Siendo ello así, el demandante debió ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A.), previo agotamiento de la vía gubernativa (art. 135 ibídem), pues es la que conviene de acuerdo con la ley y los intereses presuntamente lesionados, la cual no pierde su identidad porque se diga interponer la de reparación directa que obedece a otra finalidad y tiene otras características. Ahora bien, de observarse alguna irregularidad en la expedición de los actos que

resuelven una petición, como por ejemplo una reclamación laboral, el interesado debe alegarla al interponer la acción adecuada invocando una de las causales de nulidad consagradas en el artículo 84 del C.C.A. pues, como se anotó, siempre que el particular se vea afectado por un acto administrativo, la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, porque la única forma de restablecer el derecho presuntamente desconocido, es la declaratoria de nulidad del acto que contiene la decisión de la administración.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 84 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 85 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 86 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 135

NOTA DE RELATORIA: Se reitera sentencia de 27 de marzo de 2007, Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 2777-04, MP. Jesús María Lemos Bustamante.

AUXILIO DE CESANTIA - Recuento normativo / REGIMEN RETROACTIVOVinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. Requisitos / EMPLEADO VINCULADO ESTANDO VIGENTE LA LEY 344 DE 1996 - No se le aplica el régimen retroactivo de cesantía Aquéllos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la dicha Ley, debían adelantar el siguiente procedimiento: a) La

entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición.

FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 / LEY 244 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 68001-23-15-000-2000-02838-01(2583-07)

Actor: ROQUE ALIRIO MARTINEZ SANTOS

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Y CAJA DE PREVISION SOCIAL DE BUCARAMANGA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Bucaramanga y el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 25 de julio de 2007.

ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa el señor ROQUE ALIRIO MARTÍNEZ SANTOS solicitó al Tribunal declarar administrativamente responsables y de manera solidaria al municipio de Bucaramanga y a la Caja de Previsión Social de ese municipio, por la mora en el

pago de las cesantías que le fueron reconocidas mediante Resolución 440 de 11 de agosto de 1998. Como consecuencia de la anterior declaración solicita se condene en forma solidaria al pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 244 de 1995, de las costas y agencias en derecho y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 174 a 178 del C.C.A. HECHOS El actor se desempeñó como Secretario del Medio Ambiente de Bucaramanga por el período comprendido entre el 20 de febrero y el 30 de diciembre de 1997, tiempo durante el cual le fueron practicados los descuentos de ley por concepto de cesantías por parte de la Caja de Previsión Social de ese municipio, entidad que expidió la Resolución 440 de 11 de agosto de 1998, mediante la cual le reconoció cesantías definitivas por el lapso señalado. La mencionada Resolución quedó ejecutoriada al día siguiente, por lo que a partir de ese momento comenzó a correr el término de 45 días previsto en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 para efectuar el pago. A la fecha de presentación de la demanda han transcurrido 264 días sin que las entidades hayan cumplido con su obligación. NORMAS VIOLADAS Invocó las siguientes: - Constitución Política artículos 2, 6 y 90. - Ley 244 DE 1995 artículo 2°. - Código Contencioso Administrativo artículos 86, 136 a 139. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander mediante la providencia objeto del recurso de apelación declaró no probada la excepción de caducidad de la acción,

administrativamente responsable al municipio de Bucaramanga y como consecuencia, lo condenó al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995. Negó las demás pretensiones de la acción. Para adoptar la decisión en tal sentido, precisó que el Fondo de Cesantías de la Caja de Previsión Social Municipal de Bucaramanga atiende el pago de las cesantías de los servidores públicos que gozan del sistema retroactivo, pues después de proferirse la Ley 344 de 1996 el reconocimiento quedó a cargo de los empleadores, anualmente. Como el demandante se vinculó a la entidad el 20 de febrero de 1997, es claro que la liquidación de su auxilio lo debía efectuar en forma anualizada o por fracción de año, de acuerdo con el período laborado, el municipio de Bucaramanga, tal y como efectivamente lo hizo mediante Resolución 383 de 11 de mayo de 1999. Si bien la Caja de Previsión Social Municipal de Bucaramanga debió remitir la petición elevada por el actor relacionada con sus cesantías, lo cierto es que esa Entidad profirió un acto administrativo que le generó cierta expectativa de pago de las mismas, el cual nunca se ejecutó, situación que no puede traducirse en el reconocimiento de sanción moratoria por parte de ésta en los términos de la Ley 244 de 1995, pues se encuentra establecida para la entidad pagadora, en este caso el municipio. Reconocer la reparación respecto del acto proferido por la Caja, sería efectuar un pronunciamiento extra petita, pues el perjuicio estaría determinado por la pérdida del poder adquisitivo del dinero desde la fecha en que debió haber sido cancelado

hasta la fecha en que efectivamente se pagó, pretensión no elevada por la parte actora. LA APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la apoderada del municipio de Bucaramanga la impugnó y sostuvo que la Entidad que debe responder por la mora en el pago de las cesantías del demandante es la Caja de Previsión Social Municipal, entidad independiente que goza de autonomía administrativa, patrimonio propio y fue creada única y exclusivamente para el manejo del pago de ese auxilio, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Acuerdo 009 de 1991 y en el Acuerdo 088 de 1992. De igual forma, el apoderado del demandante impugnó la decisión proferida por el a-quo, argumentando que la Caja de Previsión Municipal se creó para atender el pago de las cesantías de los trabajadores de ese ente. Para el efecto, el municipio efectuó giros correspondientes al 8.33% de la nómina mensual por los años 1997 a 1999, lo que significa que para esos años se encontraba activo y cumpliendo con las funciones asignadas, razón por la cual la petición radicada por el actor fue recepcionada por la entidad competente y que recibió los recursos necesarios. El actor fue inducido en error por parte del empleador, pues desde su vinculación no se le informó que debía afiliarse a un fondo privado de cesantías por el contrario, al momento de solicitarlas se profirió un acto administrativo que le generó una expectativa, situación que desconoce los principios de la buena fe y confianza legítima. No puede la administración sacar provecho del error en el que incurrió y en

consecuencia, desconocer el pago de la sanción moratoria a que tiene derecho el actor. Se decide previas estas, CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer si el señor ROQUE ALIRIO MARTÍNEZ SANTOS tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, por el pago extemporáneo de sus cesantías definitivas por el año 1997 en el que laboró para el municipio de Bucaramanga. Se advierte en primer término que el ejercicio de las acciones consagradas en la ley no obedece a la voluntad o capricho del interesado en cada caso en particular sino que ellas tienen en el ordenamiento jurídico un fin precisamente delimitado. En el asunto en examen, el actor mediante apoderado invoca la vía del proceso ordinario de reparación directa consagrado en el artículo 86 del C.C.A, concretando las pretensiones en que se condene al Municipio de Bucaramanga y a la Caja de Previsión Social de ese ente territorial al pago de la sanción prevista en la Ley 244 de 1995, correspondiente a las cesantías por el lapso transcurrido entre la fecha del surgimiento del derecho y el pago efectivo. Las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de una indemnización moratoria con fundamento en la Ley 244 de 1995. Siendo ello así, el demandante debió ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A.), previo agotamiento de la vía gubernativa (art. 135 ibídem), pues es la que conviene de acuerdo con la ley y los

intereses presuntamente lesionados, la cual no pierde su identidad porque se diga interponer la de reparación directa que obedece a otra finalidad y tiene otras características. En esas condiciones, lo procedente es que hubiesen acudido primero ante la entidad demandada para que se pronunciara acerca de la reclamación laboral, agotando de esta forma la vía gubernativa, presupuesto indispensable para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. No puede olvidarse que la fuente jurídica de las pretensiones procesales, como en este caso, debió provenir de un acto administrativo expreso o ficto y no de un hecho, una omisión, un error judicial, una operación administrativa o de la ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos. Ahora bien, de observarse alguna irregularidad en la expedición de los actos que resuelven una petición, como por ejemplo una reclamación laboral, el interesado debe alegarla al interponer la acción adecuada invocando una de las causales de nulidad consagradas en el artículo 84 del C.C.A. pues, como se anotó, siempre que el particular se vea afectado por un acto administrativo, la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, porque la única forma de restablecer el derecho presuntamente desconocido, es la declaratoria de nulidad del acto que contiene la decisión de la administración. No obstante, es importante señalar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que, por razones de seguridad jurídica y respeto del derecho al acceso a la administración de justicia, los procesos promovidos a través de la

acción de reparación directa debían continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las respectivas tesis jurisprudenciales1. Lo anterior, en consideración a los conflictos que se venían presentando en relación con la adecuada escogencia de la acción contenciosa para reclamar 1 Sentencia del 27 de marzo de 2007, expediente No. 2777/04, actor José Bolívar Caicedo Ruiz, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. sanción moratoria, casos en los cuales la Sala Plena planteó algunas soluciones a partir de las diferentes hipótesis presentadas, como en este asunto, en donde la administración reconoció el auxilio definitivo de cesantías de manera extemporánea, pero no la indemnización moratoria ni la actualización de los valores reconocidos por dicho concepto, señalando la Plenaria que la senda procesal que se ajusta a pretensiones como las que aquí se plantean sería la prevista en el artículo 85 del C.C.A. pero que por las razones anotadas debía continuarse tramitando como de reparación directa. DEL CASO CONCRETO.- En relación con las cesantías, la Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. En desarrollo de la anterior, se expidió el Decreto 2767 de 1945, por el cual se determinaron las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de

los departamentos y municipios, en el que se hicieron extensivas a estos trabajadores todas las prestaciones contempladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, incluyendo el auxilio de cesantías. En dicho Decreto, en el artículo 6º, se dispuso lo siguiente: La no reelección de los empleados que gocen de períodos fijos, la no renovación de los contratos de trabajo a término indefinido, la aceptación de renuncias de cortesía o de las exigidas formalmente, o cualesquiera modificaciones desfavorables de las condiciones preexistentes que ocasionen el retiro, se tendrán como despido para la liquidación de las cesantías. Posteriormente, se expidió la Ley 65 de 1946, que extendió este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y estableció algunas reglas para su cómputo. En el artículo 1º, dispuso: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. PARÁGRAFO. Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios … Al año siguiente se profirió el Decreto 1160 de 1947 (marzo 28), que en el artículo 2º, reiteró lo dispuesto en normas anteriores, así:

Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1º de enero de 1942. El 31 de agosto de 1946 se expidió el Decreto No. 2567, por el cual se dictaron algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales. Dicha norma, en el artículo 1º, dispuso: El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. En el año de 1996 se expidió la Ley 344 que dispuso en su artículo 13 lo siguiente: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en

fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. Y en el artículo 14, ordenó: ARTÍCULO 14. Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan. En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, disponiendo que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Aquéllos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la dicha Ley, debían adelantar el siguiente procedimiento: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la

administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. El actor ingresó al Municipio de Bucaramanga el 20 de febrero de 1997 como Secretario del Medio Ambiente, es decir, que se vinculó cuando estaba vigente la Ley 344 de 1996 y en efecto, no se le aplicaba el régimen retroactivo de cesantías. En el asunto bajo estudio, se profirieron dos actos administrativos tendientes a reconocer el pago del auxilio que le corresponde al demandante, el primero por parte de la Caja de Previsión Social Municipal de Bucaramanga el 11 de agosto de 1998 (Resolución 440) y el segundo, por el municipio de Bucaramanga el 11 de mayo de 1999 (Resolución 0383). Resoluciones que le reconocieron al demandante el valor de las cesantías por la misma cuantía. Si bien, la Caja de Previsión Social de Bucaramanga reconoció al actor las cesantías por el período laborado, lo cierto es que, como lo anotó el Tribunal y como se precisó anteriormente, la entidad encargada de responder por el pago del auxilio era el municipio pues ya se encontraba vigente la Ley 344 de 1996, norma que cobijaba al demandante y que ordenó que el pago debía efectuarse en forma anualizada y estaba a cargo del empleador, en este caso, del ente territorial.

No puede el demandante alegar que la Caja de Previsión Social de Bucaramanga le generó una expectativa respecto del pago de sus cesantías y que por tal razón se le debe condenar al pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 244 de 1995, pues, se repite, ésta no es la encargada de satisfacer el auxilio. Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada, proferida el 25 de julio de 2007 por el Tribunal Administrativo de Santander. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida el veinticinco (25) de julio de 2007 por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró no probada la excepción de caducidad, administrativamente responsable al ente territorial, lo condenó al pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 244 de 1995 y denegó las demás pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO