CE-68001-23-15-000-2000-03271-01-2010

ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO - Requisitos para su funcionamiento / ESTABLECIMIENTOS DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Requisitos de funcionamiento / ESTABLECIMIENTOS DE JUEGOS DE SUERTE Y AZARInexistencia del deber legal de pagar tarifa básica por derecho a funcionamiento El Acuerdo 027 de 17 de agosto de 2000, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga, “POR MEDIO DEL CUAL SE FIJA UN REQUISITO PARA PERMITIR FUNCIONAR A LOS NUEVOS ESTABLECIMIENTOS DE JUEGO DE SUERTE Y AZAR”, consagra en su artículo primero: “Exigir a los nuevos negocios de suerte y azar que pretendan establecerse en la ciudad de Bucaramanga, tales como: Casinos, Bingos, Esferódromos, poliedros y Ñongas, el pago al Municipio, por una sola vez, de una tarifa básica por derecho a funcionamiento de quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, antes de iniciar o reiniciar actividades, únicamente si a la fecha no se encuentran establecidos”. Según se lee en sus considerandos, los juegos de suerte y azar conllevan a las personas a una adicción permanente que posteriormente se convierte en delincuencia como único medio para conseguir dinero para seguir apostando; y que el Municipio es el encargado de proferir licencias de funcionamiento y por ello puede exigir una tarifa como requisito para que puedan funcionar los nuevos negocios de suerte y azar. Básicamente, la inconformidad del Municipio recurrente descansa en el hecho de que para el funcionamiento de los establecimientos comerciales se deben cumplir los requisitos previstos en la Ley 232 de 1995. Que el Acuerdo acusado se expidió

con fundamento en los artículos 300, 313 y 338 de la Carta Política; 93 del Decreto 1986 y 32 de la Ley 136 de 1994. Al respecto, se observa lo siguiente: El artículo 2º de la Ley 232 de 1995 consagra que es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos: “a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9a de 1979 y demás normas vigentes sobre la materia; c) (Literal declarado CONDICIONALMENTE exequible) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias; d) Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción; e) Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento”. Del contenido de la disposición trascrita no se advierte que el legislador haya autorizado a autoridad alguna para exigir el pago de la tarifa a que se refiere el acto acusado.

FUENTE FORMAL: LEY 232 DE 1995 – ARTICULO 2

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 027 DE 2000 (17 de agosto) DEL CONCEJO

MUNICIPAL DE BUCARAMANGA (Anulado)

FACULTAD IMPOSITIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL - Contenido y alcance / TASA - Fijación de su tarifa. Presupuestos Si bien es cierto que el Concejo Municipal, por mandato del artículo 313, numeral 7, de la Carta Política, tiene la atribución de “Reglamentar los usos del suelo”, reglamentación esta a la cual deben sujetarse los establecimientos de comercio abiertos al público, conforme al artículo 2º de la Ley 232 de 1995, no lo es menos que de dicha potestad no se colige la atribución de establecer tributos, pues esta función está determinada en el numeral 4, ibídem, empero sujeta a las condiciones previstas en la Ley. Ello en armonía con el artículo 150, numeral 12, de la Carta Política, que radica en cabeza del Congreso el establecimiento de contribuciones fiscales y parafiscales. De igual manera el artículo 32 de la Ley 136 de 1994 condiciona a la Ley la atribución de establecer tributos por parte del Concejo Municipal. De otra parte, el artículo 338 de la Carta Política, a que alude el recurrente, autoriza en su inciso segundo a la Ley, las Ordenanzas o los Acuerdos para que permitan que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que se cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que se les prestan, empero es presupuesto sine qua non que sea la LEY, LAS ORDENANZAS O LOS ACUERDOS, los que fijen el sistema y el método para definir los costos y beneficios y la forma de hacer su reparto. En este caso, en la contestación de la demanda el Municipio de Bucaramanga

argumenta que el Acuerdo acusado se expidió en cumplimiento del deber constitucional que tiene el Concejo Municipal de velar por el bien de la comunidad y teniendo en cuenta el interés general que prima sobre el interés particular, ya que el destino de la tarifa establecida es la inversión social. Empero, brilla por su ausencia en el Acuerdo cuestionado el señalamiento del sistema y el método para definir los costos y beneficios y la forma de hacer el reparto de lo recaudado con la tarifa establecida para tal inversión social.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 338 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 313 NUMERAL 4 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 313 NUMERAL 7 / LEY 232 DE 1995 – ARTICULO 2 / LEY 136 DE 1994 – ARTICULO 32

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 027 DE 2000 (17 de agosto) DEL CONCEJO

MUNICIPAL DE BUCARAMANGA (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010) Radicación número: 68001-23-15-000-2000-03271-01

Actor: FRANCISCO LUNA RANGEL

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE BUCARAMANGA Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Municipio de Bucaramanga, contra la sentencia de 29 de abril de 2005, proferida por el

Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. El ciudadano FRANCISCO LUNA RANGEL, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander, tendiente a que, mediante sentencia, se declare la nulidad del Acuerdo núm. 027 de 17 de agosto de 2000, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga, que exige a los nuevos negocios de suerte y azar que pretendan establecerse en la ciudad, tales como casinos, bingos, esferódromos, poliedros y nongas, el pago al Municipio por una vez, de una tarifa básica por derecho a funcionamiento, de 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, antes de iniciar o reiniciar actividades, únicamente si a la fecha no se encuentran establecidos. I.2-. A juicio del actor se quebrantaron los artículos 1º, 2º, 4º, 84 y 313 de la Constitución Política; 46 a 48 del Decreto 2150 de 1995; 72 de la Ley 132 de 1994; 1º a 3º de la Ley 232 de 1995. Hace consistir, en síntesis, el alcance del concepto de la violación, así: Que según el artículo 1º de la Ley 232 de 1995, en armonía con el artículo 46 del Decreto 2150 de 1995, ninguna autoridad puede exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de los establecimientos definidos en el artículo

515 del C.de Co, o para continuar su actividad si ya la estuvieran ejerciendo, ni exigir el cumplimiento de requisito alguno, no previsto por el legislador. Que cuando el Concejo Municipal de Bucaramanga expidió el acto acusado, partió del hecho falso de que el Municipio de Bucaramanga es el encargado de expedir licencias de funcionamiento. Que no es legal y por consiguiente es nulo el acto acusado, a través del cual el Concejo le otorga al Municipio la facultad de expedir licencias de funcionamiento, siendo que el Decreto 2150 de 1995 y la Ley 232 del mismo año no exigen la licencia. Que, por otra parte, el Concejo de Bucaramanga nada dijo en relación con el destino que el fisco municipal debe darle al dinero que recaude por concepto de la tarifa básica establecida. I.3.- El Municipio de Bucaramanga al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo, al efecto, en síntesis, que el Acuerdo acusado se fundamentó en hechos ciertos y reales, pues la tarifa establecida le da ingresos al Municipio, y los Concejos tienen plena facultad impositiva. Que en ningún momento el Acuerdo cuestionado está indicado que el Municipio de Bucaramanga esté facultado para expedir licencias de funcionamiento, sino que está estableciendo un requisito para que puedan funcionar los nuevos negocios de suerte y azar. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander accedió a las súplicas de la demanda, basado, en esencia, en los siguientes argumentos:

Que el Concejo Municipal de Bucaramanga se fundamentó para la expedición del acto acusado en los artículos 313 de la Carta Política; 127 del Decreto 1333 de 1986 y numeral 7º del artículo 3º de la Ley 136 de 1994, normas en las cuales no se hace referencia alguna a impuesto, tasa o contribución, por lo que aquél adolece de soporte constitucional y legal Estima el a quo que se está en presencia de un supuesto ejercicio de facultades o atribuciones derivadas de materia impositiva, cuyo único órgano con plena competencia es el Congreso, quien a través de leyes puede crear impuestos o autorizar a las corporaciones territoriales la creación de los mismos. Llama la atención el a quo sobre las motivaciones del Acuerdo acusadocontrolar la proliferación de ese tipo de establecimientos de comercio por el uso constante y adictivo que los individuos han hecho de ellos-, que desconocen la libertad de empresa, amén de que no medió siquiera un estudio sociológico o similar que le sirviera de causa; y genera discriminación entre quienes intentan establecer el negocio de los juegos de suerte y azar y un privilegio para quienes ya lo tuviesen, lo que contraviene el artículo 13 de la Carta Política. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada del Municipio de Bucaramanga finca su inconformidad, en esencia, así: Que el Acuerdo acusado se expidió en cumplimiento del deber constitucional que tiene el Concejo Municipal de velar por el bien de la comunidad y teniendo en cuenta el interés general que prima sobre el interés particular, ya que el destino de la tarifa establecida es la inversión social.

Que si bien el Decreto 2150 de 1995 suprimió las licencias, permisos o autorizaciones de funcionamiento para los establecimientos industriales y comerciales, no ocurrió lo mismo con el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 232 de 1995, cuyo artículo 2º, literal e), consagra que para el ejercicio de los establecimientos de comercio abiertos al público se debe comunicar a las respectivas oficinas de planeación o a quien haga sus veces en la entidad territorial, la apertura del establecimiento acreditando el cumplimiento de los requisitos. Que el Acuerdo acusado se expidió con fundamento en los artículos 300, 313 y 338 de la Carta Política; 93 del Decreto 1986 y 32 de la Ley 136 de 1994. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público, en la oportunidad procesal de alegatos de conclusión guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Acuerdo 027 de 17 de agosto de 2000, expedido por el Concejo Municipal de

Bucaramanga, “POR MEDIO DEL CUAL SE FIJA UN REQUISITO PARA

PERMITIR FUNCIONAR A LOS NUEVOS ESTABLECIMIENTOS DE JUEGO DE SUERTE Y AZAR”, consagra en su artículo primero: “Exigir a los nuevos negocios de suerte y azar que pretendan establecerse en la ciudad de Bucaramanga, tales como: Casinos, Bingos, Esferódromos, poliedros y Ñongas, el pago al Municipio, por una sola vez, de una tarifa básica por derecho a funcionamiento de quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, antes

de iniciar o reiniciar actividades, únicamente si a la fecha no se encuentran establecidos”. Según se lee en sus considerandos, los juegos de suerte y azar conllevan a las personas a una adicción permanente que posteriormente se convierte en delincuencia como único medio para conseguir dinero para seguir apostando; y que el Municipio es el encargado de proferir licencias de funcionamiento y por ello puede exigir una tarifa como requisito para que puedan funcionar los nuevos negocios de suerte y azar. Básicamente, la inconformidad del Municipio recurrente descansa en el hecho de que para el funcionamiento de los establecimientos comerciales se deben cumplir los requisitos previstos en la Ley 232 de 1995. Que el Acuerdo acusado se expidió con fundamento en los artículos 300, 313 y 338 de la Carta Política; 93 del Decreto 1986 y 32 de la Ley 136 de 1994. Al respecto, se observa lo siguiente: El artículo 2º de la Ley 232 de 1995 consagra que es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos: “a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9a de 1979 y demás normas vigentes sobre la materia; c) (Literal declarado CONDICIONALMENTE exequible) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos

por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias; d) Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción; e) Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento”. Del contenido de la disposición trascrita no se advierte que el legislador haya autorizado a autoridad alguna para exigir el pago de la tarifa a que se refiere el acto acusado. Si bien es cierto que el Concejo Municipal, por mandato del artículo 313, numeral 7, de la Carta Política, tiene la atribución de “Reglamentar los usos del suelo”, reglamentación esta a la cual deben sujetarse los establecimientos de comercio abiertos al público, conforme al artículo 2º de la Ley 232 de 1995, no lo es menos que de dicha potestad no se colige la atribución de establecer tributos, pues esta función está determinada en el numeral 4, ibídem, empero sujeta a las condiciones previstas en la Ley. Ello en armonía con el artículo 150, numeral 12, de la Carta Política, que radica en cabeza del Congreso el establecimiento de contribuciones fiscales y parafiscales. De igual manera el artículo 32 de la Ley 136 de 1994 condiciona a la Ley la atribución de establecer tributos por parte del Concejo Municipal. De otra parte, el artículo 338 de la Carta Política, a que alude el recurrente, autoriza en su inciso segundo a la Ley, las Ordenanzas o los Acuerdos para que permitan que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que se

cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que se les prestan, empero es presupuesto sine qua non que sea la LEY, LAS ORDENANZAS O LOS ACUERDOS, los que fijen el sistema y el método para definir los costos y beneficios y la forma de hacer su reparto. En este caso, en la contestación de la demanda el Municipio de Bucaramanga argumenta que el Acuerdo acusado se expidió en cumplimiento del deber constitucional que tiene el Concejo Municipal de velar por el bien de la comunidad y teniendo en cuenta el interés general que prima sobre el interés particular, ya que el destino de la tarifa establecida es la inversión social. Empero, brilla por su ausencia en el Acuerdo cuestionado el señalamiento del sistema y el método para definir los costos y beneficios y la forma de hacer el reparto de lo recaudado con la tarifa establecida para tal inversión social. Las anteriores consideraciones conducen a la confirmación de la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 5 de agosto de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO