CE-68001-23-15-000-2000-03342-01(2048-07)-2010

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - No es equiparable al escalafonado en carrera administrativa / NOMBRAMIENTO PROVISIONALPara proveer cargos de carrera de manera temporal / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - No otorga fuero de estabilidad relativa / RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADOS PROVISIONALES - No requiere motivación / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO PROVISIONAL - Mediante acto que no requiere ser motivado No es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder al concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo. En este sentido el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades. Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación

adquiera estabilidad por dicho lapso. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 68001-23-15-000-2000-03342-01(2048-07)

Actor: SIRLEY PEÑA ARIAS Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER - SECRETARIA DE SALUD Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 28 de junio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que denegó las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S SIRLEY PEÑA ARIAS por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Santander, la nulidad de la Resolución 11581 de 30 de junio de 2000, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Auxiliar Administrativo I, nivel administrativo, Código 550 de la División de Apoyo Administrativo Institucional de la Secretaría de Salud Departamental. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pretende se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de

similares o superiores condiciones sin solución de continuidad, y se condene a la demandada al pago de salarios y prestaciones, con sus incrementos e intereses respectivos, perjuicios morales y se de cumplimiento a la sentencia en lo términos del artículo 176 del C.C.A. H E C H O S La Señora SIRLEY PEÑA ARIAS se vinculó al Departamento de Santander mediante la Resolución 0847 del 19 de febrero de 1998, en el cargo de Auxiliar Administrativo I, Código 550 de la División de Apoyo Institucional de la Secretaría de Salud Departamental, del cual tomó posesión el 10 de mayo de 1998. El cargo es de carrera administrativa y según el acto administrativo de vinculación, su nombramiento provisional fue por el término de cuatro (4) meses mientras concluye el proceso de selección. Añade que la administración Departamental no convocó a concurso para ocupar en propiedad el empleo y por tanto su nombramiento se prolongó por más de dos (2) años. El cargo de carrera que desempeñó en provisionalidad no se convierte en un cargo de libre nombramiento y remoción. Expresa que su hoja de vida demuestra el cabal, fiel y eficiente cumplimiento de sus deberes. Indica que el 7 de julio de 2000 estando disfrutando de vacaciones, le fue notificada la Resolución No. 11581 de junio 30 de 2000 por la cual declara insubsistente el nombramiento provisional que se le hiciera para desempeñar el cargo de Auxiliar Administrativo I, Código 550 de la División de Apoyo Institucional de la Secretaría de Salud Departamental de Santander. N ormas violadas y concepto de la violación:

 Constitución Política, artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 83, 125, 209 y 229.  Código Contencioso Administrativo, artículos 3, 35, 36 y 43.  Ley 443 de 1998.  Decreto 1572 de 1998. Con la expedición del acto acusado se violaron las disposiciones Constitucionales aludidas, pues conforme al artículo 125 superior los empleos de los órganos del Estado son de carrera con excepción de aquellos cuyas funciones son de naturaleza política como los de elección popular y los de libre nombramiento y remoción. La discrecionalidad está limitada a los cargos de libre nombramiento y remoción que por su naturaleza política requieren un mayor grado de confianza, los cuales están relacionados en el artículo 5º de la Ley 443 de 1998, y allí no se incluye el cargo de auxiliar administrativo que desempeñaba la actora. Al no existir norma que autorizara hacer uso de la discrecionalidad de libre nombramiento y remoción para declarar insubsistente a la actora quien desempeñaba en forma provisional un cargo de carrera administrativa, estima como violados sus derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad, trabajo y de acceso a la administración de justicia. Critica la falta de motivación del acto acusado que le impidió ejercitar una adecuada defensa, y reprocha la ausencia de fundamentos en derecho que impiden al juez ejercer el control jurídico, pues se le impide establecer el lindero entre lo discrecional y arbitrario. El acto acusado fue expedido sin la observancia de lo dispuesto en el artículo 10

de la Ley 443 de 1998, y el Decreto 1572 de 1998, porque la declaratoria de insubsistencia sólo opera para cargos de libre nombramiento y remoción, mas no para quienes desempeñan cargos de carrera en provisionalidad. Añade que sólo podía ser retirada por causas disciplinarias o por la provisión del empleo con la persona que superó todas las etapas del concurso de méritos, y conforme a las previsiones del Decreto 1330 de 1998 debió permanecer en el cargo hasta que ocurriera tal situación. C O N T E S T A C I O N D E L A D E M A N D A El Departamento de Santander se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y señaló como razones de su defensa, las siguientes: No podía dársele a la actora el mismo tratamiento que a los empleados de carrera administrativa por cuanto su nombramiento fue en provisionalidad y en ese sentido su situación corresponde a un funcionario de libre nombramiento y remoción. Agrega que en razón a la Ley de ajuste fiscal, mediante el Decreto 0319 de 30 de noviembre de 2001 se modificó la planta de personal de la entidad y el cargo que desempeñaba la actora fue suprimido. El nominador está en libertad de declarar la insubsistencia en forma discrecional sin motivar la decisión por cuanto la actora no se encontraba inscrita en el escalafón de la carrera administrativa. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Santander mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las suplicas de la demanda con fundamento en los

siguientes argumentos: Señala que no existe norma que exija la motivación expresa de los actos administrativos que declaren la insubsistencia de nombramientos provisionales en cargos de carrera, por el contrario se presume en ellos la legalidad en pro del buen servicio y de la prevalencia del interés general, y para desvirtuarla corresponde a la actora probar la ocurrencia de cualquiera de las causales de anulación previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. El artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 autoriza declarar insubsistente un nombramiento provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados, y el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998 permite al nominador mediante resolución declarar la insubsistencia del nombramiento del empleado con vinculación provisional antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga. En ese sentido el cargo de nulidad no tiene vocación de prosperidad, por cuanto de la testimonial arrimada al proceso no se pueden inferir circunstancias fácticas que quiebren la presunción de legalidad del acto. Tampoco la actora logró probar que la facultad nominadora desbordó los fines de la norma o los hechos que le sirven de causa. Concluye que no se violaron las normas de carrera administrativa por cuanto la actora no se encontraba inscrita en la misma. L A A P E L A C I O N El recurso tiene como finalidad que la providencia recurrida sea revocada y en su

lugar se acceda a las súplicas de la demanda, y para ello invoca las siguientes razones: La decisión de primera instancia adolece de una inusitada drasticidad. Estima que existió una violación al principio de igualdad frente a la Ley al incurrir en un trato discriminatorio frente a los demás empleados en provisionalidad al declararse insubsiste su nombramiento sin ningún tipo de criterio. Indica que si bien los empleados provisionales no están inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, su estabilidad laboral en cuanto al retiro del servicio debe corresponder a la de un empleado de carrera administrativa, esto es, sólo pueden ser retirados por cualquiera de las causales establecidas en la Ley para este tipo de servidores, remitiéndose a las establecidas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998. Luego desciende a las causales de retiro del servicio establecidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que derogó la Ley 443 de 1988, señalando que conforme a su parágrafo primero, el acto de retiro por razones del buen servicio debe ser motivado con la descripción del incumplimiento de la función y el nexo causal entre este y la afectación del servicio, decisión contra la cual proceden los recursos del Código Contencioso Administrativo, en pro del derecho de defensa y el debido proceso. Bajo esas perspectivas señala que en su caso no tuvo una resolución motivada que le diera las razones para que fuera declarada insubsistente, sólo una decisión discrecional que no le permitió estabilidad en el empleo mientras se efectuaba el concurso, con lo cual se le violó el derecho al trabajo y por ende a una vida digna.

Añade que nunca fue sancionada, ni tuvo fallas en la prestación del servicio, y pone de presente que no se convocó a concurso para suplir el cargo, el que por más de dos años desempeñó. Finalmente, apoyada en decisiones de la Corte Constitucional, reitera que, la no motivación del acto de retiro le vulneró el derecho fundamental al debido proceso al no permitirle conocer las razones de su desvinculación y por ende no poderlas controvertir contenciosamente, vulnerándose también el derecho al trabajo y la estabilidad en el empleo que merecen una especial protección del Estado. Para resolver, se C O N S I D E R A Se pretende en el sub iudice que se declare la nulidad de la Resolución 11581 de 30 de junio de 2000, mediante la cual el Gobernador (E) de Santander declaró insubsistente el nombramiento provisional de la demandante en el cargo de Auxiliar Administrativo I, nivel administrativo Código 550 de la División de Apoyo Administrativo Institucional de la Secretaría de Salud Departamental. El problema jurídico se centra en determinar si el nominador al ejercer la facultad discrecional incurrió en violación de las disposiciones que regulan lo referente a los nombramientos provisionales y la forma de su retiro, como lo afirma la demandante. En orden a resolver el problema jurídico, previamente es indispensable hacer las siguientes precisiones: En primer término, es necesario dejar en claro que para la fecha de emisión del acto acusado, 3o de junio del año 2000, el Decreto 1330 del 13 de julio de 1998 ya había sido derogado por el Decreto 1754 de 26 de agosto de ese mismo año, y

para ese momento aún no se había expedido la Ley 909 de 2004, y por ello no resultan de recibo las solicitudes que al amparo de estas disposiciones eleva la actora. Sentado lo anterior, se tiene que para la Sala no hay duda que el empleo que desempeñaba la actora de Auxiliar Administrativo I Código 550 es un cargo de carrera administrativa, al que llegó no a través de un concurso de méritos, sino por nombramiento provisional, como lo corrobora la resolución No. 02521 de 28 de abril de 1998 (Fl. 75) que se allegó a estas diligencias. Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido la oportunidad de señalar que en los precisos términos del artículo 125 de la Constitución Nacional, la carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública. En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de la escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente el sometimiento y aprobación satisfactoria de ello, es la condición necesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo. En cuanto al retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria. A su turno, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder al concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del

proceso selectivo. En este sentido el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades. Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio. En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera administrativa

que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro, lo cual encuentra sustento en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que literalmente dispone: “Artículo 107.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. … Por su parte, el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998 señala que: “ El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador”, y siendo en consecuencia procedente el retiro de los provisionales a través del mismo acto que materializa el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es comprensible que para proferir tal decisión sea necesario acudir a las pautas que rigen la discrecionalidad. Así las cosas, no han sido demostrados en este proceso, motivos ocultos, contrarios al interés general o al buen servicio, que lleven a la Sala a concluir el

ejercicio arbitrario de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción que ejerció el Gobernador (E) de Santander, pues revisados los medios de prueba, no encuentra la Sala probado ningún hecho indicador que permita establecer que el nominador ejerció la facultad discrecional con fines distintos a los señalados en las normas. Por lo demás advierte la Sala que el desconocimiento de la normatividad invocada en la demanda, no pasa de ser una simple apreciación personal del libelista. Además esta Corporación ha dicho en diversos pronunciamientos que la eficiencia, honradez, lealtad y el hecho de ser una buena trabajadora cumplidora con sus obligaciones, por sí solas no otorgan estabilidad, pues esos son atributos que deben observar todos los servidores del Estado. Esta circunstancia no inhibe el ejercicio de la facultad discrecional por tratarse de un nombramiento provisional, que como se dijo no está revestido de los derechos de los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa. En conclusión, la presunción de legalidad que ampara al acto de insubsistencia acusado no fue desvirtuada en el curso del proceso, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 28 de junio de 2007 por el Tribunal Administrativo de Santander que DENEGÓ las súplicas de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

(EN COMISION)

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO