CE-68001-23-15-000-2000-03456-01(29195)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Falla del servicio por exceso de la fuerza pública. Muerte de un ciudadano, en operativo policial, cuando éste se dio a la fuga [Se] evidencia (…) que el joven Fonseca Amaya en el momento de los disparos no podía encontrarse de frente al policía, ni mucho menos esgrimir un arma de fuego en su contra, debido a que el Informe de Medicina Legal demuestra que el sujeto se encontraba de espaldas al agente, el cual disparó contra la humanidad de Fonseca, en dos oportunidades. Acción que no puede pasar inadvertida y que le pone de presente a la Sala, que existió por parte del uniformado un uso desproporcionado de la fuerza, ignorando los procedimientos o protocolos, que deben ser utilizados ordinariamente en aquellos casos en que un ciudadano que se encuentra desarmado este huyendo de la autoridad, (…) Por lo tanto, en el caso en comento se incurrió en una falla del servicio por exceso de la fuerza pública, como quiera que de la actuación desplegada por los agentes estatales se reveló desproporcionada, desatendiendo la necesidad y razonabilidad que deben inspirar todo procedimiento policial, buscando en todo momento salvaguardar los derechos de las personas involucradas, desatendiendo los mandatos convencionales y constitucionales que establecen el respeto por la vida en toda circunstancia, ya que la policía y en general todos los miembros de las fuerzas armadas, deben cumplir en todo momento los deberes que impone la ley, sirviendo a la comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión, para

lo cual, en el desempeño de sus tareas, se encuentran obligados a respetar y proteger la dignidad humana y mantener y defender los derechos humanos de todas las personas, y sólo están habilitados para usar la fuerza cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas. (…) para la Sala se encuentra demostrada la responsabilidad del Estado por los hechos que aquí nos ocupan a título de falla del servicio, motivo por el cual procederá a condenar a la entidad demandada por la totalidad de los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la muerte de Giovanny Fonseca Amaya, ocurrida en la ciudad de Bucaramanga el 4 de abril de 1999.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / REGLAMENTO DE URBANA Y RURAL PARA LA POLICIA NACIONAL - ARTICULO 127

AGENTE DE POLICIA - Servicio de vigilancia policial. Deberes y obligaciones / AGENTE DE POLICIA - El servicio de vigilancia policial es eminentemente preventivo, por tanto el uso de la fuerza siempre debe estar enmarcado dentro del respeto a los derechos humanos / USO DE LA FUERZA - Siempre debe estar enmarcado dentro del respeto a los derechos humanos, incluso frente a aquellos que son catalogados como delincuentes / AGENTE DE POLICIA - Uso de la fuerza. Su uso legítimo no justifica uso desproporcionado de los medios En relación con el servicio de vigilancia se estableció que la Policía, en el ejercicio de sus funciones de vigilancia, debe desarrollar un espíritu de observación, sagacidad e iniciativa, con el propósito de vigilar preferentemente a personas

sospechosas que deambulen por su lugar de acción, concentrar su atención en aquellos individuos cuyas actitudes le merezcan duda en su proceder y velar por la seguridad en el sector a su cargo, y en todo caso con la obligación de intervenir, cualquiera sea la circunstancia en que se encuentre y de desplegar toda su iniciativa para procurar la prevención de delitos, desordenes, o cualquier otro acto que tienda a perturbar la seguridad y el bienestar de la comunidad, de lo cual se resalta que el servicio de vigilancia policial es eminentemente preventivo, en el entendido que las normas y los servicios de policía se establecieron como medios para prevenir la infracción penal. (…) En tratándose del uso de la fuerza, la autoridad tiene la facultad de hacer cumplir la orden dada por parte de un policía, obligando si es del caso, al ciudadano a cumplirla, pero en ningún supuesto de hecho se pueden emplear medios incompatibles con los principios humanitarios (Art. 24 C.N.P.), así lo señala el artículo 127 del Reglamento de Urbana y Rural para la Policía Nacional (…) No obstante, el ejercicio legítimo de la función encomendada por la Constitución Política a la Policía Nacional, no se justifica el uso desproporcionado de los medios con los que cuentan los miembros de la institución, para hacer cumplir la ley y el ordenamiento jurídico, su actuar debe estar siempre precedido o enmarcado por el respeto a los derechos humanos, especialmente aquellos como la vida, la dignidad, la honra, entre otros. (…) De lo anterior, se colige que cuando el uso de la fuerza traiga como consecuencia acabar con la vida de una persona, se hace necesario realizar un análisis de la

conducta que trajo como resultado la muerte de un individuo, debiendo ser la fuerza el último recurso al cual debe acudir la autoridad pública para reprimir o repeler un delito o una agresión. Lo anterior, en razón a que el artículo 2 de la Carta Política, señala que en cabeza de las autoridades públicas está la protección de la vida, honra y bienes de todos los ciudadanos, incluso frente a aquellos que son catalogados como delincuentes. (…) lo expuesto no constituye per se la responsabilidad patrimonial del Estado en aquellos casos en que se ponga fin a la vida de una persona, y por lo tanto haya lugar a decretar una indemnización de perjuicios, comoquiera que, dependiendo de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos en el caso concreto, es posible que se acredite una causal eximente de responsabilidad que impida la imputación del daño al Estado, o que se establezca un comportamiento diligente y cuidadoso por parte del agente del Estado, hecho este que anularía lo pretendido en la demanda, habida cuenta que, cuando se juzga la responsabilidad de la administración pública, bajo el imperio del artículo 90 de la Carta Política, se requiere probar el daño y la imputación del mismo a una entidad de derecho público. En ese orden de ideas, la simple demostración del daño antijurídico no es suficiente para endilgar la responsabilidad patrimonial del Estado, pues ésta es condición necesaria más no determinante de la misma.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / REGLAMENTO DE URBANA Y RURAL PARA LA POLICIA NACIONAL - ARTICULO 127

USO DE LA FUERZA - Agente de policía / AGENTE DE POLICIA - Uso de los

medios jurídicos y materiales En desarrollo del servicio de vigilancia que le corresponde a la Policía Nacional, los miembros de la Institución cuentan con la posibilidad de hacer uso de los medios jurídicos y materiales que están a su alcance para lograr el fin perseguido, el cual se circunscribe a mantener el orden público dentro de todo el territorio nacional. USO DE LA FUERZA - Medios jurídicos. Agente de policía / AGENTE DE POLICIA - Uso de la fuerza. Medios jurídicos / USO DE LA FUERZA - Medios materiales. Agente de policía / AGENTE DE POLICIA - Uso de la fuerza. Medios materiales Definiendo como medios jurídicos aquellos que tienen como finalidad la prevención de la comisión de los delitos y las contravenciones previstas en la ley penal y en los códigos de policía, los cuales puede constar en reglamentos, permisos y órdenes y como medios materiales aquellos con capacidad de reprimir la perturbación del orden público y sancionar a quien este infringiendo la ley, mediante el uso de la fuerza, la captura y/o el allanamiento. ACCION DE REPARACION DIRECTA - Testimonio. Concepto / TESTIMONIOValor probatorio / TESTIMONIO - Testigos sospechosos. Concepto / TESTIGOS - Valor probatorio de los testigos sospechosos / TESTIMONIOTestigos de oídas El testimonio es aquel medio de prueba que reside en la declaración o relato que hace un tercero, sometido a interrogatorio, de los hechos que se le pregunten y de los que le consten o tenga conocimiento, previa identificación y bajo la exigencia

de jurar no faltar a la verdad so pena de incurrir en las sanciones penales que por el punible de falso testimonio contempla el Código Penal, y con las excepciones previstas en la Ley. (…) debe tenerse en cuenta que, aun cuando no se trate de un testigo mentiroso, el testimonio dependerá del convencimiento que éste tiene de su propia verdad, de su edad, sexo, nivel de educación, salud (5 sentidos), su ubicación en el lugar de los hechos, sus prejuicios, las condiciones ambientales del momento y, en general, de la representación mental que el testigo se haga de la situación fáctica que percibe y las condiciones que lo rodeen, (…) el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil definió como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, (…) Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, el sistema de la tarifa legal o prueba tasada y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, (…) con relación al testimonio que su valoración y ponderación requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos

calificados como sospechosos, los cuales, (…) el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 217 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 187.

PERJUICIOS MORALES - Reconocimiento. Presunción de aflicción de familiares Para reconocer los perjuicios morales en cabeza de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestaciones, o fundamental. (…) en caso de reparación del daño moral por muerte, se presume la aflicción y dolor por el hecho del parentesco o la relación probada y, en consecuencia, su reconocimiento dependerá de la acreditación legal del parentesco o la relación conyugal o marital. Sin embargo, cuando se desvirtúe probatoriamente dicha presunción, no habrá lugar a ningún tipo de reconocimiento por este concepto. Resulta de lo anterior, como es obvio, que no procederá reconocimiento alguno por perjuicio moral, cuando no se encuentre en el

expediente prueba que demuestre legalmente el parentesco ni obre actividad probatoria que acredite el dolor o la aflicción. (…) Así las cosas, de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, se encuentra acreditada la relación de parentesco entre los demandantes y el joven (…) En consecuencia, habrá lugar al reconocimiento de perjuicios morales a los demandantes en un 100%, por las razones que se explicaron en líneas anteriores. PERJUICIOS MATERIALES - Daño emergente. Reconocimiento / DAÑO EMERGENTE - Reconocimiento. Pago de servicios funerarios Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, por cuanto obra en el expediente original de la factura de los gastos funerarios del señor Giovanny Fonseca Amaya (…). No obstante, la Sala considera que es necesario actualizar la totalidad del valor consignado en la factura de venta (…) Así las cosas, se actualizara la suma (…) correspondiente a los gastos sufragados por la familia de Fonseca Amaya con ocasión de su muerte, desde la fecha de la expedición de la factura, hasta la fecha de esta providencia. PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante. Noción / LUCRO CESANTEConcepto. Noción Sobre el concepto de lucro cesante, éste es entendido como la ganancia o provecho que dejó de reportarse a consecuencia de la concreción del daño antijurídico. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que el lucro cesante puede presentar las variantes de consolidado y futuro, y éste ha sido definido como “el reflejo futuro de un acto ilícito sobre el patrimonio de la víctima,

que justamente por ser un daño futuro exige mayor cuidado en caracterización o cuantificación”. PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante. Reconocimiento en caso de muerte de ciudadano en operativo policial / LUCRO CESANTEReconocimiento. Presunción de actividad lícita y reconocimiento de salario mínimo mensual vigente / LUCRO CESANTE - Aplicación de presunción hasta los 25 años para contribuir con gastos de la casa, caso de joven que vivía con su madre / LUCRO CESANTE - Lucro consolidado El Tribunal Administrativo de Santander no concedió a la parte demandada perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, razón por la cual en el recurso de apelación se solicitó acceder al reconocimiento de dicho perjuicio. (…) En el caso en comento encuentra la Sala que obran en el expediente las declaraciones rendidos (…) manifiestan que el joven Giovanny Fonseca Amaya se desempeñaba como mensajero en la ciudad de Bucaramanga, y que el dinero producto de trabajo lo destinaba a ayudar a su madre en el sostenimiento del hogar. No obstante, la Sala observa que para establecer los ingresos mensuales del joven Giovanny Fonseca Amaya, no se aportó al proceso prueba que brinde la certeza suficiente para dar por establecido monto del salario que devengaba, comoquiera que ni los testimonios ni otros documentos dan cuenta de ello, en consecuencia, la Sala observa que Fonseca Amaya desempeñaba una actividad lícita, como lo es el servicio de mensajería, por la que recibía unos ingresos, y si bien no existe, se itera, prueba de la cantidad del salario que percibía, se presume

que por lo menos recibía un salario mínimo legal mensual. Para determinar la renta, se tendrá en cuenta el salario que al menos se presume que la víctima percibía, (…) incrementado en el 25% de prestaciones sociales, menos el 25% correspondiente al valor aproximado que el señor Fonseca Amaya destinaba para su propio sostenimiento (…) Luego, se actualizó el salario mínimo correspondiente a 1999 y se comparó con el salario de 2014, para tomar el mayor de los dos, para el caso el salario mayor es el del año 2014. En ese orden, la renta será la suma (…) incrementada en un 25% de prestaciones sociales, menos el 25% correspondiente al valor aproximado que el señor Fonseca Amaya destinaba para su propio sostenimiento. El 100% de este valor se reconocerá a la mamá Victoria Eugenia Amaya (…) Como límite temporal se tendrá en cuenta, respecto del hijo, la fecha en la cual éste cumpliría 25 años de edad, es decir hasta el 22 de enero de 2005, primero porque, se encuentra demostrado en el expediente que vivía con su madre, y en segundo lugar porque las reglas de la experiencia indican que ese sería el momento aproximado en el cual aquel conform aría su propia familia, es decir, se emanciparía del seno familiar y, por lo tanto, dejaría de proporcionar la ayuda económica a su madre. Con base en lo anterior, se tasará la indemnización debida o consolidada, que abarca el lapso transcurrido desde la época de los hechos, y hasta los 25 años de su hijo Giovanny Fonseca Amaya.

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del consejero Enrique Gil Botero.

A la fecha, ésta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada

aclaración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., ocho (8) de abril del dos mil catorce (2014).

Radicación número: 68001-23-15-000-2000-03456-01(29195)

Actor: VICTORIA EUGENIA AMAYA

Demandado: LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA

NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Decide la Subsección C el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 1 de julio de 2004, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda: “PRIMERO.- Declarese (sic) administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por la muerte del señor GIOVANNI (sic) FONSECA AMAYA en hechos ocurridos el 4 de abril de 1999 en la ciudad de Bucaramanga.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la declaración anterior se condena a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a efectuar los siguientes pagos:  A favor de la señora VICTORIA EUGENIA AMAYA, madre del fallecido GIOVANNI (sic) FONSECA AMAYA, la suma de

OCHOCIENTOS VEINTITRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y

SEIS PESOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS M/CTE

($823.656,44), por concepto de daños materiales en la modalidad de daño emergente.  También a la señora VICTORIA EUGENIA AMAYA, la suma de DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS M/CTE ($17 900.000,oo), por concepto de daños morales.  Por el mismo concepto, a favor de JHON ALVARO Y BRIDER FONSECA AMAYA y de JEISSON FABIAN AMAYA (hermanos de la víctima), la suma de OCHO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($8950.000,oo), para cada uno de ellos. (…) TERCERO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda”.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y trámite de primera instancia Mediante demanda presentada el 22 de noviembre de 2000, Victoria Eugenia Amaya, quien actúa en nombre propio y en el de sus hijos menores Brider Fonseca Amaya y Jeison Fabián Amaya, Custodia Amaya Guarguati y Jhon Álvaro Fonseca Amaya, formularon por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa (art. 86 C.C.A.) para que se accediera a las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que LA NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL, a través del señor Ministro respectivo, Director General y/o Director del Departamento de la POLICIA DE SANTANDER, es RESPONSABLE ADMINISTRATIVAMENTE, de la totalidad de los daños y

perjuicios ocasionados a mis poderdantes, como consecuencia de la muerte sufrida por GIOVANNY FONSECA AMAYA, en hechos ocurridos el día 4 de Abril de 1.999, en Jurisdicción del Municipio de Bucaramanga, producto del daño Antijurídico causado a los precitados poderdantes.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior, LA NACION –

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL, deberá reconocer y pagar los daños y perjuicios así: 2.1 Para VICTORIA EUGENIA AMAYA (madre), los perjuicios morales que ha sufrido y está sufriendo por la muerte de su hijo GIOVANNY, pagando, a ella, el equivalente en pesos de a (sic) DOS MIL GRAMOS DE ORO PURO (2.000 Grs Oro).

2.2 Para JHON ALVARO FONSECA AMAYA, BRIDIER FONSECA AMAYA,

JEISON FABIAN AMAYA (hermanos y CUSTODIA AMAYA GUARGUATY

(sic) (abuela), a cada uno el equivalente de a (sic) UN MIL QUINIENTOS GRAMOS DE ORO (1.500 Grs de Oro puro), por los perjuicios morales que ha sufrido y están sufriendo los hermanos y la abuela materna. 2.3 Para VICTORIA EUGENIA AMAYA, la suma de UN MILLON CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($1.150.000), como DAÑO EMERGENTE, representado en los gastos pagados a la Funeraria Moderna, por los servicios prestados al cadáver de GIOVANNY FONSECA AMAYA, cuya

suma debe actualizarse y/o indexarse. 2.4 Para VICTORIA EUGENIA AMAYA (madre), en la modalidad de LUCRO CESANTE, la suma de $130.609.824, junto con los intereses compensatorios de la suma de dos (2) periodos; el primero, desde la fecha en que se produjo el daño, hasta el día de la fijación de la indemnización, como tiempo debido, y desde esta fecha hacia el futuro subsidiariamente en la cuantía que resulte de la liquidación posterior a la sentencia, como consecuencia de la muerte de GIOVANNY FONSECA AMAYA. Perjuicios económicos que recibía su madre, del tiempo que desarrollaba y el cual obtenía utilidades superiores mensuales el salario mínimo legal vigente. Aunado al promedio de vida del hombre colombiano, edad de la víctima, entre otros. 2.5 Que LA NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL, a través de su representante legal, deberá dar estricto cumplimiento a lo proveído por su despacho, de acuerdo a lo establecido en las normas concordantes del C.C.A., y Ley 446 de 1998 (Art.60)”. En apoyo de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos: El 4 de abril de 1999 en la ciudad de Bucaramanga en el barrio Manzanares, el joven Giovanny Fonseca Amaya, fue ultimado brutalmente por un miembro de la fuerza pública sin ningún motivo. El citado joven se movilizaba en un taxi junto con otros compañeros, cuando fueron requeridos por la fuerza pública para realizar una requisa de rutina, la cual efectivamente se realizó y en donde se le decomisó

al señor Jorge Nelson Olave un arma tipo revolver. Posteriormente, y sin ningún tipo de requerimiento u orden de alto, los agentes procedieron a asesinar Giovanny, a quien se le disparó por la espalda mientras otro de los ocupantes del vehículo huyó por el injusto y precipitado proceder de la fuerza pública. Se narra que la muerte del joven fue instantánea, sin estar armado ni oponer resistencia resultando muerto por causa del impacto de dos proyectiles del arma de dotación oficial del agente Carlos Alberto Martínez Urrea. Por su parte, el señor Jorge Nelson Olave compañero del joven muerto y a quien se le decomisó un arma de fuego, se le iniciaron las diligencias penales pertinentes, producto de las cuales resultaría condenado por los delitos de porte ilegal de armas, en concurso con hurto agravado y calificado. El Tribunal Administrativo de Santander, admitió la demanda mediante auto del 29 de agosto de 2001 (Fl.18 y 19 C.1). La demanda fue contestada por el apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en escrito del 29 de enero de 2002 (Fls.45 a 49 C.1). No obstante, se tuvo como no contestada por parte del Tribunal, al ser el escrito presentado extemporáneamente. Mediante auto del 13 de febrero 2002, el Tribunal Administrativo de Santander abrió el proceso a etapa probatoria. (Fls.54 a 56 C.1) En proveído del 19 de febrero de 2003, el Tribunal Administrativo de Santander corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor. (Fl.174 C.1)

A través de escrito allegado el 7 de marzo de 2003, el apoderado de la parte demandada alegó de conclusión, en donde reiteró lo dicho en la contestación de la demanda. (Fls.192 a 194 C.1) Por su parte, el apoderado de la parte demandante presentó los alegatos de conclusión el 7 de marzo de 2003 (Fls.200 a 205 C.1), en los que realizó un recuento de las pruebas documentales y testimoniales que obran en el expediente, las cuales según su dicho corroboran lo consignado en el escrito de la demanda. Adicionalmente, señala que los daños causados con armas de fuego, por la energía eléctrica, o por causa de la conducción de vehículos, se les ha aplicado por parte del máximo órgano de la jurisdicción contenciosa, el régimen de responsabilidad objetiva, con fundamento en el riesgo que crea quien explota la actividad, circunstancia que hace presumir la responsabilidad del causante del daño, la cual solo se desvirtúa con la comprobación de una de las causales eximentes de responsabilidad. El Ministerio Público por medio de escrito arrimado el 26 de marzo de 2003, rindió su concepto de rigor (Fls.186 a 190 C.1) señalando que, se está en presencia de una causal eximente de responsabilidad como lo es la culpa exclusiva de la víctima, razón por la cual solicita se exonere a la entidad demandada de responsabilidad, exponiendo los siguientes motivos: “En el caso objeto de estudio se considera la existencia de una falla de servicio, configurada por la precipitud e irresponsabilidad de los miembros de la Policía Nacional en desarrollo del operativo organizado para detener a

los asaltantes de un centro de video. La consideración se fundamenta en analizar si los disparos realizados se hicieron en forma indiscriminada o si se ajustó a las circunstancias y entonces se ejerció en forma legítima la autoridad y labor encomendada legalmente. (…) Por estar demostrado en el presente caso, que en la realización del hecho se utilizaron armas de dotación oficial, resulta procedente aplicar el régimen objetivo de responsabilidad, y dado que está probada la existencia del daño del cual se derivan perjuicios reclamados, así como que el mismo fue causado por agentes de la entidad demandada, en cumplimiento de sus funciones y utilizando los instrumentos indicados, corresponde a dicha entidad para exonerarse, demostrar la existencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor, o del hecho de un tercero o de las víctimas. (…) En este proceso, analizadas las pruebas, no desvirtúa lo manifestado en los hechos en cuanto a que sin existir razón alguna se le hubiere disparado al señor GIOVANY, pues que más razón que ser objeto de una persecución para ser aprehendido por haber participado en la comisión de un delito, y además, por huir frente a la orden de detención de la autoridad, pues no otra razón puede explicar que las heridas se hubieren recibido cuando cruzaba una cerca y no precisamente dentro o cerca del vehículo en el que se desplazaba. (…) No puede deducirse entonces la vida del agente estuvo en peligro, pues se trataba como en efecto se probó, de personas que pertenecen a la delincuencia, que sin pensarlo cometieron un delito, que reconocen llevaban armas y se contradicen en las acusaciones que formulan.

(…) En este momento entonces es necesario examinar si el comportamiento de la víctima fue causa única o concausa en la producción del daño, o si, por el contrario, tal actividad no fue relevante en el acaecimiento de este. En efecto, la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, puede conducir a la exoneración total o parcial de la responsabilidad administrativa, dependiendo de la trascendencia y grado de participación del afectado en la producción del daño. Para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos: Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si la culpa del afectado resulta de la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. El hecho de la víctima no debe ser imputable a la administración, toda vez que si el comportamiento de aquella de aquella (sic) fue propiciado o impulsado por la administración de manera tal que no le sea ajeno a esta, no podrá exonerarse de responsabilidad a la entidad demanda. Para el caso, se observa, se encuentra probada la culpa de la víctima, y por ende en criterio del Ministerio Público deberá exonerarse de responsabilidad a la entidad demandada”.

1. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 1 de julio de 2004, el Tribunal Administrativo de Santander, declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por los perjuicios padecidos por los actores, teniendo en

cuenta que hubo una concurrencia de culpas entre la demandada y la víctima (Fls.206 a 238 C.Ppal). Para tomar esta decisión, el A quo consideró lo siguiente: “De igual manera se encuentra establecido que en desarrollo del operativo desplegado por los citados agentes de Policía, los implicados en la comisión del ilícito en referencia, trataron de huir de la acción de los policiales, circunstancia que sin duda coadyuvó a la producción de los resultados finalmente obtenidos como consecuencia de dicho operativo, a saber, la fuga de JORGE ANDRES DIAZ BEDOYA, la muerte de GIOVANNI FONSECA AMAYA, quien recibió dos impactos de bala, uno a la altura de glúteo derecho y el otro a 55 cms (sic) del tobillo derecho, parte posterior y la captura de JORGE NELSON OLAVE, procesado y condenado por los mismos hechos. (…) De otra parte, llaman la atención de la Sala las contradicciones en que incurrió el agente de Policía JUAN PABLO BOTELLO al rendir el correspondiente informe sobre los hechos y la que consignará en el Libro de población del CAI REAL DE MINAS, para la fecha del 04-04-99 a las 17:40 horas, como quiera que según el referido informe, habría sido el mismo agente Botello quien persiguió a joven GIOVANNI FONSECA AMAYA y le dio la orden de alto y quien, habiendo sido objeto de la amenaza generada por aquel al apuntar contra su humanidad un arma de fuego, debió dispararle en una oportunidad antes de arrojarse al piso para proteger su vida; en tanto que, según lo anotó el mismo agente en el libro de población

al que se hizo referencia, dicha persecución y los demás actos anteriormente anotados habrían sido desplegados por su compañero CARLOS ALBERTO MARTINEZ URREA. (…) Así las cosas, advierte la Sala que no es cierto que el joven GIOVANNI FONSECA AMAYA estuviera armado en el momento en que emprendió la huida para evitar la acción de los policiales que lo perseguían y por ende, que no es cierto que hubiera blandido arma alguna para amenazar a su perseguidor, quien para protegerse hubiese tenido a su vez que disparar en su contra; a la misma conclusión se llega teniendo en cuenta además, que según la necropsia practicada a su cadáver, no fue uno, sino dos los disparos que recibió, los cuales le fueron propinados por la espalda, situación que no habría podido ocurrir si éste realmente se hubiera encontrado enfre