CE-68001-23-15-000-2000-2927-01(AP)-2004

LITISCONSORCIO EN ACCION POPULAR - Vinculación de posibles responsables en el curso del proceso: citación mediante notificación personal En relación con la desvinculación del proceso solicitada por la sociedad B.P. Constructores S.A., revisado el expediente se encuentra: “...”. Con el fin de resolver la situación planteada debe tenerse en cuenta que el artículo 18 de la Ley 472 de 1998 preceptúa que si en el curso del proceso se establece que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia, de oficio, ordenará su citación mediante notificación personal. En el caso que ocupa a la Sala, el a quo encontró que de las pruebas allegadas al proceso se deducía que la sociedad Beltrán Pinzón Constructores S.A., podría ser responsable de los hechos planteados en la demanda; por lo tanto, teniendo en cuenta la norma antes citada procedió a vincular al proceso a esta sociedad y a otorgarle el término legal para que contestara la demanda y solicitara pruebas, tal como lo hizo. Por lo anterior, se considera que no le asiste razón al apelante al manifestar que las normas que se deben aplicar son las del Código de Procedimiento Civil ya que tal como se evidencia existe norma especial en la Ley 472 de 1998. De otro lado, también se encuentra desvirtuada la apreciación del apelante en cuanto a que se le vinculó al proceso después de haber pasado el término para alegatos de conclusión ya que dicho término se concedió en auto de 15 de agosto de 2003 y su vinculación se produjo en virtud de auto del 20 de marzo del mismo año.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 68001-23-15-000-2000-2927-01(AP) Actor: JUNTA DE ACCION COMUNAL CAMPESTRE I Y II DEL MUNICIPIO DE GIRON

Demandado: MUNICIPIO DE GIRON Referencia: APELACIÓN SENTENCIA (ACCION POPULAR) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las Sociedades Hernández Gómez Constructora S.A. y Beltrán Pinzón Constructores S.A., demandadas dentro del proceso de acción popular, contra la providencia del 16 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en cuanto a ordenar la construcción de lo dispuesto en el dictamen pericial rendido en el proceso.

ANTECEDENTES La ciudadana Agda Elisa Rangel, en su condición de presidente la Junta de Acción Comunal del barrio Portal Campestre Norte I y II y el Defensor del Pueblo Regional Santander, interpusieron acción popular contra el Municipio de Girón, el Area Metropolitana de Bucaramanga, el Fondo de Inmuebles Urbanos FIU y la Constructora Hernández Gómez y Cia Ltda., al considerar vulnerados los derechos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y los derechos de los

consumidores y usuarios. Los hechos en que se fundamentó la solicitud, son: El proyecto urbanístico Portal Campestre Norte I y II realizó la cesión de áreas al Fondo de Inmuebles Urbanos de Bucaramanga mediante la escritura pública 1314 del 26 de marzo de 1997, aclarada mediante escritura 2273 de 29 de mayo de 1997 con el fin de cumplir con el procedimiento urbano consagrado en el Acuerdo Metropolitano No. 0003 de 1982. Consideran los actores que en relación con las áreas de cesión tipo A la constructora ha incumplido ya que conforme a la oferta de venta se comprometió a realizar la construcción de un club deportivo, una escuela, un polideportivo, un salón comunal que hasta la fecha no ha realizado. El proyecto de vivienda enunciado fue aprobado por Planeación Municipal el 25 de octubre de 1993 y reformado el 20 de diciembre de 1994 y el 5 de abril de 1995, mediante la Resolución 001 de 7 de abril de 1995 en la que se aprueba y establece la cesión Tipo A y el área de equipamento municipal. Agrega que además de lo anterior el perfil de la calle 19 no cumple con los planos aprobados ya que existe alteración de éste desde la manzana L6 en donde el ancho es de 16.40 mts hasta la cerca del lindero de la urbanización, teniendo en cuenta que éste debería ser de 26 Metros.

PRETENSIONES Solicita que: 1.- Se ordene al Municipio de Girón, por medio de la Secretaría de Planeación Municipal, que en forma conjunta con los representantes de la comunidad afectada revise el cumplimiento de las normas urbanísticas, conforme a los planos

aprobados para el plan de vivienda Portal Campestre I y II y en el caso de encontrar irregularidades se ordene su inmediato cumplimiento con sus debidas sanciones. 2.- Se ordene que en forma conjunta, la Constructora Hernández Gómez y Cia. Ltda. y al Área Metropolitana de Bucaramanga – Fondo de Inmuebles Urbanos, cumplan con la construcción del equipamento municipal denominado Club de los Reyes. 3.- Se ordene a la Constructora cumplir con los perfiles viales de la calle 19 que conforme al plano aprobado debe ser de 26 metros de ancho. 4.- Se les reconozca el incentivo indicado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. DEFENSA 1.- El Municipio de Girón manifiesta que ha ejercido todas las gestiones encaminadas a lograr satisfacer las solicitudes entabladas por la comunidad del Portal Campestre; es así como por medio de la Secretaría de Planeación Municipal cito a una reunión a la Constructora para que diera las explicaciones respectivas las cuales quedaron consignadas en acta. Agrega que se identifica con la parte actora en relación a que es necesario entrar a determinar el cumplimiento del perfil consagrado en los planos. 2.- El Fondo de Inmuebles Urbanos y el Área Metropolitana de Bucaramanga manifestaron que revisada la cesión Tipo A no se menciona ningún Club Los Reyes; además la acción popular no es el medio idóneo para ordenar construcciones sin que exista certificado de disponibilidad presupuestal, la cual no existe porque los ingresos del FIU y del AMB no han sido suficientes por la recesión económica que ha afectado principalmente el sector de la construcción.

Igualmente considera que se encuentra probada la buena fe del FIU y el AMB cuando racionalizando y optimizando los recursos construyó la concentración escolar, a pesar de que no era su obligación ya que no recibe transferencias de la Ley 60 de 1993. Pone de presente que fue el urbanizador el que ofreció dentro del proyecto Villa Campestre la construcción del Club de los Reyes sobre las áreas de cesión tipo A. Además la construcción del club excede las obligaciones que el Código de Urbanismo le impone al urbanizador no existiendo argumento alguno para exigirle su construcción. Manifiesta que de acuerdo con el artículo 300 del Código de Urbanismo “todo proyecto de tratamiento de Desarrollo deberá ceder al Fondo de Inmuebles Urbanos un porcentaje de área para zonas verdes y equipamento comunal público que se fijará según la densidad y el uso permitido. Esta cesión, que se llamará Tipo A, será gratuita.”. En atención a esta disposición el urbanizador entregó 29.510 m2 y pagó $26.510.000 correspondientes a 102 m2, dineros que fueron invertidos en la adecuación de la casona como escuela, lo que significa que se cumplió con el ordenamiento legal. En relación con la construcción del Club, le correspondería al urbanizador siempre y cuando se logre probar que incumplió con las condiciones ofrecidas a los propietarios en los contratos de compraventa. 3.- La Sociedad Hernández Gómez Constructora S.A. sostiene que la Urbanización Villa Campestre se desarrolló como urbanizaciones y conjuntos separados, cada una con licencias y planes de urbanismo independientes y que la constructora ha cumplido plenamente las normas de urbanismo y los compromisos

comerciales con las personas y entidades que han adquirido las viviendas construidas en la jurisdicción municipal de Girón, nunca se ha comprometido y, por lo tanto, no ha estado obligada a construir el Club de los Reyes. Agrega que los anuncios de la revista Guía de Bucaramanga, allegada como prueba, no comprometen en nada a la Constructora ya que en la misma se advierte que los precios y condiciones de los inmuebles están sujetos a modificación. Finalmente, manifestó que la parte actora carece de personería para demandar porque la certificación que la faculta como presidenta de la Junta de Acción Comunal del barrio Portal I y II fue allegada en copia simple y establece que su periodo venció en 30 de junio de 2000 y la demanda fue presentada el 21 de septiembre del mismo año. ACTUACION SURTIDA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto de 14 de noviembre de 2000, citó a las partes y al Ministerio Público para audiencia especial el día 6 de diciembre de 2000 a las 3:00 p.m. Se realizó la Audiencia Especial fijada en auto anterior, a la cual asistieron las partes y el Ministerio Público, oportunidad en la que los accionantes ratificaron su posición y las entidades demandadas se ratificaron en los argumentos expuestos en las contestaciones de la demanda. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que del acervo probatorio se deduce que hubo un incumplimiento parcial por parte de las firmas constructoras en relación con el

trazado de la vía. Considera que el Municipio de Girón, a través de su Secretaría de Planeación, debió estar atento para ejercer el control y la veeduría que implicaba la terminación en el área de influencia del Barrio Portal Campestre, por no haberse terminado los trabajos en el área señalada por los peritos. En relación con la construcción del Club de los Reyes, considera que aunque las firmas no ejecutaron el equipamento comunal conforme a las ofertas presentadas, esto es la construcción del Club, se encuentra que sí cumplieron con las cesiones de las áreas para zonas verdes y equipamento comunal público, además de haber dado una suma de dinero al FIU con el que construyeron una escuela. No existe documento alguno que obligue a la empresa constructora a adelantar tal obra y si lo que pretendía era probar un incumplimiento del contrato de compraventa, esta acción no es la idónea para hacerlo por tratarse de un contrato entre particulares. En consecuencia el a quo ordenó que en el término de tres meses contados a partir de la ejecutoria de la providencia, las sociedades Hernández Gómez Constructora S.A. y Beltrán Pinzón S.A., realizaran las obras tendientes a construir en su totalidad lo dispuesto en el dictamen pericial rendido. LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO 1.- La Sociedad Hernández Gómez Constructora S.A. solicita que se le exima de responsabilidad y se le absuelva ya que de la trascripción realizada en la sentencia, de lo dicho por los peritos se deduce que existieron errores que condujeron a un entendimiento diferente al que proponían los auxiliares de la justicia, de lo cual se concluye que las obras que le correspondía realizar a la

apelante ya fueron hechas. 2.- La Sociedad B.P. CONSTRUCTORES S.A., manifiesta que fue vinculada al proceso en forma extemporánea ya que éste se encontraba para dictar sentencia en el momento en que fue llamada, habiendo ya concluido el periodo probatorio y cuando las partes ya habían presentado los alegatos de conclusión, por lo que es evidente que se le violó el derecho de defensa porque se le impuso responsabilidad con base en pruebas que fueron recopiladas sin su comparecencia y que no pudo controvertir. Manifiesta igualmente que el a quo entendió en forma equivocada el dictamen pericial rendido ya que en el mismo se manifiesta que el compromiso fue cumplido. CONSIDERACIONES DE LA SALA El recurso de apelación está dirigido a que se revise lo concluido en el dictamen pericial, con el fin de que se revoque el numeral segundo de la providencia y a que se desvincule del proceso a la Sociedad Beltrán Pinzón S.A. por haber sido vinculada en forma extemporánea. 1.- El apoderado judicial de la Sociedad Hernández Gómez Constructora S.A., manifiesta que el a quo le ordenó realizar las obras tendientes a construir en su totalidad lo dispuesto en el dictamen pericial rendido, porque el Tribunal realizó una lectura errada del mismo debiendo proceder a valorar dicha prueba. En el numeral tercero del dictamen pericial los peritos manifestaron que habían verificado el perfil de la carrera 19 en sitio y con base en los planos aprobados que reposaban en la Secretaría de Planeación municipal de Girón “se comprobó que existe concordancia tanto en planos como en el sitio desde la Calle 25 hasta el

boulevard del Club de los Reyes “sin construir e inexistente a la fecha” y que se presenta una incongruencia o alteración del perfil desde la manzana L6 en donde el ancho que en la actualidad nos registra es de 16.00 metros, medidos desde el paramento de la manzana L6 calle 19C de manera perpendicular hasta la cerca del lindero de la urbanización” cuando la longitud en el plano aprobado es de 26 metros; concluyendo con que “para hacer efectiva la pavimentación de la vía debe darse cumplimiento al perfil aprobado en planos de 26 metros lineales desde el paramento. Zona de parqueo 6 metros lineales y calzada 10 metros lineales, el anterior perfil de la vía deberá ser ejecutado, proporcionado y pavimentado por el URBANIZADOR por tratarse de un proyecto DE DESARROLLO INTENSIVO DE

VIVIENDA.”.

De acuerdo con lo anterior se deduce que existe una incongruencia entre el perfil existente y el que fue aprobado en planos desde la manzana L6 hasta la cerca del lindero de la urbanización por cuanto la longitud existente es de 16 metros cuando el aprobado es de 26 metros; igualmente, que es totalmente claro que el perfil debe ser pavimentado por el urbanizador. Dentro del término de traslado del dictamen pericial la sociedad Hernández Gómez Constructora S.A. solicitó la aclaración del mismo y en relación con el tema manifestaron que las sociedades Hernández Gómez Constructora S.A. y Sociedad Beltrán Pinzón S.A. “Sí estaban obligados a construir en su totalidad la carrera 19 desde la calle 25 hasta la calle 19g; y desde la calle 19g hasta la calle

19ª hasta encontrar el boulevard del portal SOLAMENTE la mitad de la vía como fue propuesto por la constructora y debidamente aprobado y se puede apreciar claramente en los planos, que es la parte correspondiente a la urbanizadora.” Teniendo en cuenta que la decisión se tomó con base en el dictamen pericial y su adición y que en dichos documentos aparece claro el hecho de que las urbanizadoras sí estaban obligadas a construir en su totalidad la carrera 19 desde la calle 25 hasta la calle 19g, y desde la calle 19g hasta la calle 19ª hasta encontrar el boulevard del portal, tramo que en ningún aparte del dictamen pericial manifiestan que se encuentre pavimentado en su totalidad, la Sala considera acertada la apreciación del a quo en relación con este punto de controversia. 2.- En relación con la desvinculación del proceso solicitada por la sociedad B.P. Constructores S.A., revisado el expediente se encuentra: 1.- Esta sociedad se vinculó al proceso mediante auto del 20 de marzo de 2003 y en la misma providencia se le corrió traslado para que contestara la demanda y se le informó que tenía derecho a solicitar las pruebas que creyera necesarias y a controvertir las que hasta esa fecha obraban en el proceso, auto que fue notificado personalmente el 8 de abril de 2003. 2.- La sociedad BP Constructores S.A. contestó la demanda el 2 de mayo de 2003, solicitó pruebas y propuso incidente de nulidad al considerar que fue vinculada al proceso en forma extemporánea. 3.- Mediante auto del 22 de mayo de 2003 el a quo negó la solicitud de nulidad presentada al considerar que de ninguna forma el auto del 20 de marzo vulneraba

el debido proceso y el derecho de defensa a la sociedad Beltrán Pinzón S.A., ya que al evidenciar una posible responsabilidad conforme a las pruebas obrantes en el proceso se le vinculó al proceso se le dió la oportunidad de contestar la demanda, de solicitar pruebas y de controvertir las obrantes en el proceso; en este mismo auto se tuvieron como pruebas los documentos allegados y se decretaron los testimonios solicitados por la sociedad B.P. 4.- Mediante auto del 10 de junio de 2003 se corrió traslado del dictamen pericial a la sociedad B.P. 5.- El 15 de agosto de 2003 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión. Con el fin de resolver la situación planteada debe tenerse en cuenta que el artículo 18 de la Ley 472 de 1998 preceptúa que si en el curso del proceso se establece que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia, de oficio, ordenará su citación mediante notificación personal. En el caso que ocupa a la Sala, el a quo encontró que de las pruebas allegadas al proceso se deducía que la sociedad Beltrán Pinzón Constructores S.A., podría ser responsable de los hechos planteados en la demanda; por lo tanto, teniendo en cuenta la norma antes citada procedió a vincular al proceso a esta sociedad y a otorgarle el término legal para que contestara la demanda y solicitara pruebas, tal como lo hizo. Por lo anterior, se considera que no le asiste razón al apelante al manifestar que las normas que se deben aplicar son las del Código de Procedimiento Civil ya que tal como se evidencia existe norma especial en la Ley 472 de 1998. De otro lado,

también se encuentra desvirtuada la apreciación del apelante en cuanto a que se le vinculó al proceso después de haber pasado el término para alegatos de conclusión ya que dicho término se concedió en auto de 15 de agosto de 2003 y su vinculación se produjo en virtud de auto del 20 de marzo del mismo año. De conformidad con lo expuesto se confirmará la providencia en este sentido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 16 de octubre de 2003. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 21 de julio de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

RAFAEL OSTAU DE LAFONT PIANETA OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO