CE-68001-23-15-000-2000-3445-01(2514)-2001

NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Celebración de convenio en representación de Asociación Sin Animo de Lucro / ASOCIACION SIN ANIMO DE LUCRO - Inhabilidad de alcalde generada en celebración de convenio / CELEBRACION DE CONVENIO - En representación de Asociación sin ánimo de lucro / SUSPENSION PROVISIONALImprocedencia El señor Roso Abel Tarazona D., en nombre y representación de ASOVIPAR, suscribió el convenio de cooperación con el Municipio de Málaga, con una duración de seis (6) meses contados a partir del 16 de noviembre de 1999 (cláusula cuarta), durante los cuales le correspondía hacer el seguimiento a la destinación de los recursos y velar por la adecuada ejecución de las obras. ASOVIPAR es una asociación sin ánimo de lucro, constituida por los usuarios del programa de vivienda de interés social denominado El Paraiso. El convenio mencionado incluye la cooperación de esa asociación en la construcción del acueducto de la urbanización, a cargo del municipio y de las Empresa Públicas de Málaga E.S.P. y con el apoyo financiero de la Nación. En este caso es necesario dilucidar si la inhabilidad consagrada en el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994 abarca la celebración de convenios como el firmado en nombre de la asociación, para la prestación del servicio público esencial de acueducto, teniendo en cuenta que ella aporta un capital representado en mano de obra y materiales y obtiene como beneficio el suministro de agua, elemento indispensable al que tienen derecho los habitantes del municipio. Lo cual no surge de la simple confrontación

de normas, sino que hace necesario un examen complejo de normas y antecedentes jurisprudenciales que aporten al juzgador la certeza de su decisión, sin descontar el alcance restrictivo que distingue a esta medida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil uno (2001) Radicación número: 68001-23-15-000-2000-3445-01(2514)

Actor: MILTON HUGO ACEVEDO PACHECO Y OTROS Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE MALAGA Se procede a resolver de plano el recurso de apelación presentado por el demandado, mediante apoderado, contra el auto del 28 de noviembre de 2000 del Tribunal Administrativo de Santander, en lo referente al numeral segundo, por el cual se decretó la suspensión provisional del Acta Parcial de Escrutinio

(Formulario E-26AG), que declaró la elección del señor ROSO ABEL TARAZONA DUARTE como Alcalde del municipio de Málaga (Santander) para el periodo 2001-2003, así como de la respectiva credencial. ANTECEDENTES La demanda Los señores Milton Hugo Acevedo Pacheco, Luis Augusto Méndez Matus, Gilberto Torres Chaparro, Jaime Romualdo Joya Arenales y Carlos Arturo Oliveros Silva, mediante apoderado, en ejercicio de la acción pública electoral, demandan ante el Tribunal Administrativo de Santander la nulidad de la declaratoria de elección del señor ROSO ABEL TARAZONA DUARTE, como

Alcalde Municipal de Málaga para el periodo 2001 a 2003, de la Comisión Municipal Escrutadora en Acta Parcial del Escrutinio de Votos (Formulario E-26 AG), del 31 de octubre de 2000, por hallarse incurso en la inhabilidad establecida en el numeral 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por haber celebrado contrato o convenio con el Municipio de Málaga, el 16 de noviembre de 1999, para la cofinanciación y aporte de mano de obra y materiales para la construcción de las redes principales del acueducto para la urbanización “El Paraiso” ubicada en la Transversal 5ª y Carrera 6ª entre Calles 3ª y 3A de la nomenclatura oficial. En la demanda se solicita además que se deje sin efecto la credencial que le fue entregada el 7 de noviembre de 2000, se ordene comunicar al señor Gobernador del Departamento para que disponga lo necesario para hacer efectivas las decisiones, se ordene excluir del cómputo general los votos para alcalde contenidos en el acta demandada y se comunique la determinación a la Delegación Departamental de la Registraduría del Estado Civil de Santander y al Registrador Municipal del Estado Civil de Málaga, para lo de su cargo. En la demanda se solicita expresamente suspender con carácter provisional la declaratoria de elección del señor Roso Abel Tarazona Duarte, y los efectos legales de la credencial otorgada. Su petición se fundamenta en lo siguiente: - El señor Roso Abel Tarazona Duarte celebró un contrato o convenio con el Municipio de Málaga, como representante legal de la Asociación sin ánimo de

lucro ASOVIPAR, el 16 de noviembre de 1999, que fue ejecutado en su totalidad, según actas de iniciación, recibo y liquidación, y certificación expedida por la Alcaldía de Málaga. - El señor Tarazona Duarte fue inscrito como candidato a la Alcaldía el 10 de agosto de 2000. - En consecuencia solo se requiere comparar la causal de inhabilidad invocada, la del numeral 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, con los hechos atribuidos al señor Roso Abel Tarazona Duarte, para concluir que ha incurrido en ella al contratar, como representante legal de una asociación, con el municipio de Málaga, estando dentro del término inhabilitante de un (1) año anterior a la fecha de inscripción. La providencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander accedió a la suspensión provisional del Acta Parcial de Escrutinio que declaró la elección acusada, y de la respectiva credencial, porque estimó que a la luz de la disposición invocada por el actor y en concordancia con la prueba aportada, surge sin mayor esfuerzo que se quebrantó en el caso examinado. La apelación La parte demandada se opone a la suspensión provisional argumentando lo siguiente: - El legislador prohibe la celebración de toda clase de contratos a los aspirantes al cargo de alcalde, salvo la adquisición de bienes y servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones, y el Convenio de Cooperación suscrito entre el Municipio de Málaga y ASOVIPAR, tuvo por objeto

aportar recursos en especie y mano de obra no calificada de la Asociación, para apoyar financieramente la ejecución del convenio de apoyo entre el Ministerio de Desarrollo Económico, las Empresas Públicas de Málaga, E.S.P. y el municipio, colaborando al cumplimiento de la función pública estatal en lo relacionado con la prestación de los servicios públicos esenciales a los asociados que él representaba, sin reflejar en absoluto ningún beneficio electoral. - Dicho convenio de cooperación no fue eficaz porque no se perfeccionó ni se ejecutó. - En la suscripción del convenio el demandado no actuó en interés propio o en el de terceros, o por interpuesta persona. CONSIDERACIONES Según el artículo 152-2 del C.C.A., para que proceda la suspensión provisional de un acto administrativo debe existir una manifiesta infracción de la norma superior invocada en la solicitud, es decir, como lo ha entendido la jurisprudencia, que surja a la vista y se pueda deducir con una comparación sencilla del acto acusado con la norma superior que se cita como infringida o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

1. La norma señalada en la solicitud de suspensión como directamente infringida dispone: “Artículo 95. Inhabilidades. No podrá ser elegido o designado alcalde

quien: …

5. Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o

descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.

2. El señor Roso Abel Tarazona Duarte inscribió su candidatura a la Alcaldía municipal de Málaga (Santander) el 10 de agosto de 2000 (folio 29).

3. Fueron aportados por los demandantes, como prueba de la inhabilidad alegada, en copias auténticas, los siguientes documentos: - Convenio de Cooperación suscrito el 16 de noviembre de 1999 entre el Municipio de Málaga y Asovipar, representada por el señor Roso Abel Tarazona, por el cual esta asociación aporta, hasta por $11’000.000.00, recursos en mano de obra no calificada y materiales, para la ejecución de las obras de construcción del acueducto de la urbanización El Paraiso (folios 5 y 6). - Certificación del Alcalde de Málaga, del 15 de noviembre de 2000, según la cual el aludido convenio se ejecutó en su totalidad (folio 28). - Certificado de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, sobre constitución de la entidad sin ánimo de lucro denominada Asociación de Usuarios del Programa de Vivienda de Interés Social El Paraiso, “ASOVIPAR”, hoy Asociación de Programas Integrales de Vivienda de Interés Social El Paraiso “ASOVIPAR” O.N.G., de la cual fue presidente el señor Roso Abel Tarazona Duarte desde su constitución (22 de octubre de 1997) hasta el 22 de abril de 2000 (folio 34). - Convenio de Apoyo Financiero del 30 de diciembre de 1999, suscrito

entre el Ministerio de Desarrollo Económico, las Empresas Públicas de Málaga, E.S.P. y el Municipio de Málaga, para la ampliación y “optimización” de las redes de acueducto y alcantarillado de la Cabecera Municipal de Málaga, en cuya cláusula Sexta, sobre APORTES Y FORMA DE PAGO, se incluye el Convenio de Cooperación por $11’000.000.00 antes referido, como contrapartida que se compromete a aportar el municipio (folio 10). - Actas de inicio, final y liquidación de obras del proyecto de construcción de redes de acueducto y alcantarillado del barrio El Paraiso, celebrado por el Municipio de Málaga con el Arquitecto Alvaro Archila Moreno, y suscritas además por el Geólogo Omar Yesid Leiva, Jefe de la Oficina de Planeación Municipal e interventor de la obra. De lo anterior se deduce que el señor Roso Abel Tarazona D., en nombre y representación de ASOVIPAR, suscribió el convenio de cooperación con el Municipio de Málaga, con una duración de seis (6) meses contados a partir del 16 de noviembre de 1999 (cláusula cuarta), durante los cuales le correspondía hacer el seguimiento a la destinación de los recursos y velar por la adecuada ejecución de las obras. ASOVIPAR es una asociación sin ánimo de lucro, constituida por los usuarios del programa de vivienda de interés social denominado El Paraiso. El convenio mencionado incluye la cooperación de esa asociación en la construcción del acueducto de la urbanización, a cargo del municipio y de las

Empresa Públicas de Málaga E.S.P. y con el apoyo financiero de la Nación. De manera que no es tan clara, como lo fue para el Tribunal, la manifiesta violación del artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, porque el demandado no actuó como contratista del municipio o de la Nación o de alguna otra entidad pública, ni es protuberante un interés particular, tan solo que actuó como representante de una asociación sin ánimo de lucro, en pro de una obra de alcances sociales. En este caso es necesario dilucidar si la inhabilidad consagrada en el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994 abarca la celebración de convenios como el firmado en nombre de la asociación, para la prestación del servicio público esencial de acueducto, teniendo en cuenta que ella aporta un capital representado en mano de obra y materiales y obtiene como beneficio el suministro de agua, elemento indispensable al que tienen derecho los habitantes del municipio. Lo cual no surge de la simple confrontación de normas, sino que hace necesario un examen complejo de normas y antecedentes jurisprudenciales que aporten al juzgador la certeza de su decisión, sin descontar el alcance restrictivo que distingue a esta medida. Por lo tanto se revocará el auto apelado que accedió a la solicitud de suspensión provisional, pues no se cumple la condición señalada en el artículo 152-2 del C.C.A. Con base en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE: Revócase el auto del 28 de noviembre de 2000 del Tribunal Administrativo de Santander, en lo referente al numeral segundo, por el cual se decretó la

suspensión provisional del Acta Parcial de Escrutinio contenida en el formulario E26AG, en que se declaró la elección del señor ROSO ABEL TARAZONA DUARTE como Alcalde del municipio de Málaga (Santander) para el periodo 2001-2003, así como de la respectiva credencial. En su lugar se niega dicha suspensión. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. El presente auto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ ROBERTO MEDINA LOPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario