CE-68001-23-15-000-2000-3445-02(2705)-2001

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Procedencia con fundamento en inhabilidad originada en celebración de contratos / INHABILIDAD DE ALCALDE - Celebración de contrato dentro de periodo inhabilitante El cargo se apoya en el hecho completamente demostrado de que el señor Roso Abel Tarazona Duarte, como representante legal de la Asociación de Vivienda El Paraíso, ASOVIPAR, suscribió el 16 de noviembre de 1999, es decir, dentro del año anterior a la inscripción de su candidatura, que fue el 10 de agosto de 2000, un Convenio de Cooperación con el Municipio de Málaga. El convenio aludido se perfeccionó pero no se cumplió. Se advierte que para los efectos de la decisión es inocuo determinar si el convenio que se discute se ejecutó o no, y si se publicó y se hizo su registro presupuestario, pues para que se configure la inhabilidad por intervención en actividades contractuales con entidades públicas solo se requiere que el contrato de que se trate esté perfeccionado, y ello ocurre, como lo dice la sentencia del Tribunal, con la firma del documento que contiene el acuerdo de voluntades, y que el contrato deba ejecutarse en el respectivo municipio. Es cierto que el convenio que vincula al alcalde con la inhabilidad alegada, tiene por objeto la colaboración entre el municipio y los habitantes del barrio El Paraíso, en la ejecución de obras destinadas al mejoramiento de los servicios públicos vitales de acueducto y alcantarillado; sin embargo, no se puede afirmar que constituya uno de los exceptuados por la jurisprudencia, porque no corresponde al concepto de condiciones uniformes al cual tienen acceso todos los habitantes del municipio o

todas las comunidades organizadas. Si bien el convenio tiene un objeto de interés general y relativo a un servicio público prioritario, la intervención del demandado, como representante legal de la colectividad, sí comprende el interés particular de los asociados, entre ellos el del mismo demandado. Es cierto, como lo manifestó el Ministerio Público, que este convenio no requería el registro presupuestal porque no implicaba desembolsos a cargo del municipio. Por otra parte, como se desprende del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, la publicación no es requisito para su perfeccionamiento. En consecuencia se configura en este caso la inhabilidad prevista en el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994 y por tanto las pretensiones de la demanda estaban llamadas a prosperar como lo consideró el Tribunal, y por tanto procede confirmar la decisión apelada.

NOTA DE RELATORIA: sentencia C-618 de 1997, Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil uno (2001) Radicación número: 68001-23-15-000-2000-3445-02(2705)

Actor: MILTON HUGO ACEVEDO PACHECO Y OTROS Demandado: ALCALDE MUNICIPAL DE MÁLAGA Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de junio de 2001 del Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES La demanda Los ciudadanos Milton Hugo Acevedo Pacheco, Luis Augusto Méndez Matus, Gilberto Torres Chaparro, Jaime Romualdo Joya Arenales y Carlos Arturo Oliveros Silva, actuando mediante apoderado, en ejercicio de la acción pública electoral, demandaron ante el Tribunal Administrativo de Santander la nulidad de la declaratoria de elección como Alcalde Municipal de Málaga del señor Roso Abel Tarazona Duarte, para el periodo 2001 al 2003, efectuada por la Comisión Municipal Escrutadora el 31 de octubre de 2000. Como consecuencia de la anterior declaración solicitan que se deje sin efecto la credencial otorgada, se ordene la exclusión de sus votos del cómputo general contenido en el Acta parcial de escrutinio de los votos para Alcalde Municipal de Málaga y se comunique la determinación a la Delegación Departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil de Santander y al Registrador Municipal. La demanda se sustenta en la consideración de que el señor Tarazona Duarte se encuentra incurso en la inhabilidad establecida por el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, por haber celebrado con el Municipio de Málaga el contrato o convenio del 16 de noviembre de 1999, en su calidad de representante legal de la Asociación de Usuarios del Programa de Vivienda de Interés Social El ParaísoASOVIPAR, mediante el cual pactaron las partes el aporte de recursos de la Asociación para apoyar financieramente la ejecución de las obras correspondientes a la construcción del acueducto de la urbanización, por valor de once millones de pesos ($11’000.000), representados en mano de obra no calificada y suministro de materiales, en un plazo de 6 meses contados a partir del

16 de noviembre de 1999. En la demanda se solicitó expresamente la suspensión provisional del acto administrativo acusado, que el Tribunal resolvió favorablemente, por auto del 28 de noviembre de 2000. Dicha medida provisional fue revocada por esta Sala, mediante auto del 15 de marzo de 2001, porque no encontró tan clara, como lo fue para el Tribunal, la manifiesta violación del artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, teniendo en cuenta que el demandado no actuó como contratista del municipio, ni de la Nación o de alguna otra entidad pública, ni salta a la vista un interés particular, pues lo que sí estaba claro era que actuó en representación de una asociación sin ánimo de lucro en pro de una obra requerida para el acceso de los asociados al servicio público domiciliario de acueducto (folios 128 y s.s. Cuaderno No. 2). Contestación de la demanda El demandado, mediante apoderado, en su contestación a la demanda, se opone a las peticiones de la demanda, niega el derecho invocado y la inhabilidad planteada y solicita que se condene a costas a los demandantes, acordes a los perjuicios tanto económicos como morales ocasionados. Manifiesta que la demanda se sustenta en una falsedad, porque el convenio aducido era en beneficio del Municipio de Málaga, como cooperación mediante el aporte de recursos de la Asociación para apoyar la ejecución de la obra de construcción del acueducto de la urbanización El Paraíso de la ciudad de Málaga, financiada por el Ministerio de Desarrollo Económico, las Empresas Públicas de Málaga y el Municipio, para dotar del servicio público esencial de

saneamiento básico, en cumplimiento de las funciones constitucionales y legales a cargo del Estado. Por las razones anteriores afirma que dicho convenio no configura la inhabilidad señalada por el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, como lo estableció la Corte Constitucional en sentencia del 27 de noviembre de 1997, con motivo del examen de constitucionalidad de la citada norma, porque se enmarca en una ineludible, explicable y justa excepción que la ley consagra para los alcaldes respecto a la adquisición de bienes y servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones, porque están destinados a toda la comunidad. Observa que el aludido convenio se rige por la Ley 142 de 1994 y en su cláusula décima cuarta se estipuló que se perfecciona con la firma de todos los intervinientes y la publicación en el Diario Oficial, y este último requisito no se cumplió por lo cual no es eficaz; manifiesta además que ASOVIPAR no cumplió con la parte que le correspondía, es decir que dicho convenio no nació a la vida jurídica ni se ejecutó y que la obra de expansión de las redes de acueducto y alcantarillado para el Barrio El Paraíso las realizó el Arquitecto Alvaro Archila Moreno en cumplimiento del contrato celebrado con el municipio, y por tanto es él quien efectivamente tiene la condición de contratista. El concepto fiscal El Procurador Judicial Diecisiete en Asuntos Administrativos considera que las pruebas que obran en el expediente son suficientes para acreditar los supuestos que consagra la norma señalada como violada, permitiendo predicar la

inhabilidad que se alega, y que no se deben aceptar los argumentos de la defensa para desvirtuar el cargo, en el sentido de que la actuación del demandado era en beneficio general o de servicio a la comunidad, porque en tales condiciones se tipifica el interés a favor de terceros y el suyo propio en su condición de propietario de un apartamento en la urbanización. Agrega que la circunstancia de que el convenio no se hubiera perfeccionado y ejecutado no tiene trascendencia para esta litis, y que la obra se ejecutó en época preelectoral, situación que lo colocó en posición de privilegio y con posibilidades de influir en el potencial electoral. Para ilustrar su concepto cita varias providencias de esta Sala en las que se sostiene que la intención del legislador fue prohibir la celebración de contratos de cualquier naturaleza con entidades oficiales. La providencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander, en providencia del 12 de junio de 2001 (folios 147 y s.s.), declaró la nulidad de la elección demandada porque, con base en el acerbo probatorio, concluyó que el demandado se encontraba inhabilitado al momento de su inscripción para la Alcaldía de Málaga, por la celebración del citado convenio con dicho municipio. El Tribunal desestimó las razones de la defensa, porque ni el régimen especial aplicable al contrato de que se trata, ni la modalidad contractual, ni la finalidad perseguida, constituyen excepción a la inhabilidad invocada, sin que la situación especialísima de colaboración permita concluir que el convenio se encuentre excluido del artículo 95 de la Ley 136 de 1994; agrega que conforme a

las reglas de la Ley 80 de 1993, todos los contratos de las entidades públicas llevan implícito el cumplimiento de los fines del Estado y la colaboración de los contratistas es una condición permanente en ese propósito. De otra parte considera el Tribunal que el convenio no es de condiciones uniformes, por lo cual tampoco es válida la excepción que pretende el demandado con base en el fallo del 27 de noviembre de 1997 de la Corte Constitucional a propósito de la demanda de inexequibilidad del articulo 95-5 de la Ley 136 de 1994; por el contrario, es el producto de la voluntad de las partes, no surge de una necesidad colectiva, pretende aunar esfuerzos en la construcción de un alcantarillado para la Urbanización El Paraíso, no para la comunidad en general, y los beneficiarios concretos son los habitantes de esa urbanización, entre ellos, el señor Tarazona, como propietario de un inmueble allí ubicado. También desestimó el Tribunal el argumento de que el convenio no se perfeccionó ni se ejecutó, porque conforme a la Ley 80 de 1993, el contrato si se perfeccionó con el acuerdo de las partes elevado a escrito, independientemente de que se hubiera cumplido. La apelación El demandado sustentó su recurso de apelación con los siguientes argumentos: -. La sentencia de primer grado omitió gravemente analizar el convenio, para equipararlo inmotivadamente a un contrato, y dio por aceptada la intervención del demandado como persona natural en un convenio que no solo no se perfeccionó sino que tampoco se ejecutó. -. El referido convenio se llevó a cabo entre dos personas jurídicas, sin

ánimo especulativo con el propósito de sumar recursos para atender las necesidades básicas de la población en materia del servicio de acueducto. -. Dicho convenio no se perfeccionó jurídicamente, porque no se publicó ni se hizo su registro presupuestal. Es decir que carece de entidad jurídica y por lo tanto no puede generar la inhabilidad alegada. -. La inhabilidad invocada no se configuró además, porque el convenio no se ejecutó, puesto que ASOVIPAR no desembolsó los recursos ni suministró la mano de obra con destino a la construcción del acueducto y alcantarillado para la urbanización El Paraíso. Dicha obra se realizó con recursos públicos y en la práctica la citada Asociación no intervino en su construcción. El concepto del Ministerio Público en la segunda instancia El Procurador Séptimo Delegado solicita confirmar la sentencia por configurarse la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 5° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, porque se halla demostrado que el demandado intervino en la celebración de un contrato con el municipio de Málaga dentro del año anterior a la inscripción de su candidatura a la Alcaldía, al suscribir, en su calidad de representante legal de ASOVIPAR, el convenio del 16 de noviembre de 1999, es decir dentro del año anterior a su inscripción, y que los argumentos del demandado para desvirtuar esta afirmación no están llamados a prosperar, porque el referido convenio celebrado es un contrato puesto que fue en acuerdo de voluntades creador de obligaciones, por una parte, y por otra las prueba allegadas dan cuenta de que el contrato se ejecutó a cabalidad, y no requería

registro presupuestal. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto, conforme al artículo 29 de la Ley 78 de 1986. Análisis de la impugnación El argumento del apelante para desvirtuar la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, consiste en que el convenio celebrado entre el Municipio de Málaga y ASOVIPAR, en el cual intervino el alcalde como representante legal de ésta asociación, es de cooperación con las autoridades públicas para la realización de la obra de acueducto y alcantarillado de la Urbanización El Paraíso.

Al respecto se observa: La norma aludida de la Ley 136 de 1994 dice lo siguiente: “Artículo 95. Inhabilidades. No podrá ser elegido o designado alcalde

quien: …

5. Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.

El cargo se apoya en el hecho completamente demostrado de que el señor Roso Abel Tarazona Duarte, como representante legal de la Asociación de Vivienda El Paraíso, ASOVIPAR, suscribió el 16 de noviembre de 1999, es decir, dentro del año anterior a la inscripción de su candidatura, que fue el 10 de agosto de 2000 (folio 29), un Convenio de Cooperación con el Municipio de Málaga (folios

5 y 6). El convenio aludido se perfeccionó pero no se cumplió, y sus características eran las siguientes: -. Se hallaba motivado en la necesidad de sumar recursos para atender las necesidades básicas de la población del municipio en materia del servicio de acueducto, según proyecto presentado por el Ministerio de Desarrollo Económico. -. Su objeto fue el aporte de recursos de la Asociación para apoyar financieramente la ejecución de las obras correspondientes a la construcción del acueducto de la Urbanización El Paraíso, y su duración de 6 meses. -. La Asociación se comprometió a aportar hasta la suma de once millones de pesos ($11’000.000.00) representados en mano de obra no calificada y suministro de materiales. -. Por su parte el Municipio debía celebrar con el Ministerio de Desarrollo Económico un convenio de apoyo financiero para desarrollar el proyecto y realizar la obra en el tiempo y por el dinero establecido en el plan financiero acordado con dicho Ministerio. -. La propiedad de los bienes que se adquirieran y construyeran en desarrollo del convenio serían del municipio “y a ellos se les aplicará lo dispuesto por el numeral 9 del Art. 87.9 de la Ley 142 de 1994”. El aporte a que ASOVIPAR convenio de cooperación, fue tenido como parte de los recursos que el Municipio aportaría a otro convenio de apoyo financiero que se suscribió el 30 de diciembre de 1999 entre el Ministerio de Desarrollo Económico, las Empresas Públicas de Málaga E.S.P. y el Municipio de Málaga, para la ampliación y optimización de las redes de acueducto y

alcantarillado de la Cabecera Municipal (folio 10, Cláusula séptima). La obra a que se refiere este segundo convenio, fue realizada por el Arquitecto Alvaro Archila Moreno, a quien se le adjudicó el contrato mediante licitación efectuada por el Municipio, según se desprende del Oficio No. 114 del 15 de noviembre de 2000 del Secretario de Planeación Municipal y de las actas de inicio, recibo de obra, final y de liquidación anexas (folios 20 a 27). Llama la atención la certificación del Alcalde de Málaga que obra a folio 28, del 15 de noviembre de 2000, en la cual, basándose en los documentos contractuales antes aludidos, hace constar que “El Convenio o Contrato de cofinanciación y aporte de mano de obra no calificada y materiales de la construcción de las redes principales del acueducto para la Urbanización El Paraíso de Málaga, celebrado entre el Municipio de Málaga y ASOVIPAR se efectuó en su totalidad...”, porque de aquéllos lo que se desprende es que se realizó la obra pero no hubo cooperación financiera ni intervención de ASOVIPAR. Además se observa que el cumplimiento del convenio quedó negado en el proceso por las certificaciones y declaraciones de empleados de ASOVIPAR en el sentido de que no hubo desembolsos por ese concepto (folios 119, 120 y 155 a 160). Se advierte que para los efectos de la decisión es inocuo determinar si el convenio que se discute se ejecutó o nó, y si se publicó y se hizo su registro presupuestario, pues para que se configure la inhabilidad por intervención en

actividades contractuales con entidades públicas solo se requiere que el contrato de que se trate esté perfeccionado, y ello ocurre, como lo dice la sentencia del Tribunal, con la firma del documento que contiene el acuerdo de voluntades (artículo 41 Ley 80 de 1993), y que el contrato deba ejecutarse en el respectivo municipio; sin embargo es necesario hacer la aclaración de que la construcción de las redes de acueducto y alcantarillado fue ejecutada por el municipio, a través de un contrato de obra celebrado mediante licitación pública con el arquitecto Alvaro Archila Moreno, y que en esa obra no intervino ASOVIPAR. Conforme a lo anterior, es claro que dicho convenio implicaba la obligación de ASOVIPAR de aportar la mano de obra no calificada y materiales para la construcción de las redes de acueducto y alcantarillado, y hacer seguimiento a la realización del convenio. Por su parte el municipio se comprometía a celebrar el convenio de apoyo financiero con el Ministerio de Desarrollo Económico y a invertir los recursos cedidos por la asociación en las referidas obras. No hay duda entonces que se trata de un contrato, conforme a la definición del artículo 1495 del Código Civil que define el contrato o convención como “un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”. La Corte Constitucional, en sentencia C-618 del 27 de noviembre de 1997, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, declaró exequible el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, “en los términos del fundamento jurídico No 5º”, que dice textualmente:

“5-. La Corte encuentra que la inhabilidad establecida por la norma impugnada no restringe en forma irrazonable o desproporcionada el derecho de los ciudadanos a ser elegido, pues establece que no pueden ser alcaldes aquellas personas que durante el año anterior a su inscripción hayan intervenido en contratos con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo, siempre y cuando tales contratos deban ejecutarse o cumplirse con el respectivo municipio. Con todo, la Corte considera que una interpretación puramente literal de la norma suscita problemas constitucionales, por lo cual será necesario condicionar su alcance a fin de ajustar su sentido a la Constitución. En efecto, el ordinal no sólo no distingue los tipos de contratos que generan la inhabilidad sino que expresamente señala que ésta surge de contratos de “cualquier naturaleza” , con lo cual podría entenderse que la inelegibilidad opera en casos en donde su aplicación sería manifiestamente inconstitucional. Así, sería absurdo que se señalara que no puede ser alcalde una persona por cuanto en el año anterior suscribió con el municipio un contrato para la prestación del servicio de luz, pues estos contratos son ofrecidos a todos los habitantes de la localidad, como lógica consecuencia del papel que juega el municipio en la prestación de los servicios públicos (CP art. 311). Por ello la propia Constitución, al definir el régimen de incompatibilidades de los congresistas, y señalar que éstos no podrán contratar o realizar gestiones ante entidades públicas o que manejen dineros públicos, expresamente señaló que esa prohibición no

cobija “la adquisición de bienes y servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones” (CP art. 180 ord. 4º). Conforme a lo anterior, la Corte entiende que la disposición acusada no se aplica a aquellos contratos por medio de los cuales la administración ofrece, en igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos y personas, un determinado bien o servicio, en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, tal y como sucede por ejemplo con la prestación de los de los servicios públicos, pues en tal caso la inhabilidad sería totalmente irrazonable. Así interpretada la norma, la Corte considera que ella no desconoce el derecho de participación política y por ende es constitucionalmente admisible.” Se agregó en la misma sentencia que a pesar de que toda inhabilidad limita un derecho fundamental, cual es el de ser elegido a un determinado cargo, la propia Carta ha atribuido al Congreso un amplio margen de discrecionalidad para establecerlas, para proteger la moralidad e imparcialidad de la administración, y que la que aquí se examina tiene como propósito alcanzar una finalidad constitucionalmente importante, cual es evitar una confusión entre intereses públicos y privados, y resulta razonable evitar que llegue a ser jefe de la administración local quien, como particular, ha participado en una contratación que interesa al municipio, sin que medie un plazo prudente que garantice la no incidencia del funcionario en las medidas, recursos y evaluaciones que se encuentran en cabeza de la administración. La norma que sustenta la demanda de nulidad en este proceso, interpretada conforme a los lineamientos dados por la Corte Constitucional, abarca toda clase

de contratos en que intervenga o sea contratista el aspirante a alcalde, con la única excepción de aquéllos “por medio de los cuales la administración ofrece, en igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos y personas, un determinado bien o servicio, en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, tal y como sucede por ejemplo con la prestación de los servicios públicos, pues en tal caso la inhabilidad sería totalmente irrazonable.” Es cierto que el convenio que vincula al alcalde con la inhabilidad alegada, tiene por objeto la colaboración entre el municipio y los habitantes del barrio El Paraíso, en la ejecución de obras destinadas al mejoramiento de los servicios públicos vitales de acueducto y alcantarillado; sin embargo, no se puede afirmar que constituya uno de los exceptuados por la jurisprudencia, porque no corresponde al concepto de condiciones uniformes al cual tienen acceso todos los habitantes del municipio o todas las comunidades organizadas. Por otra parte, si bien el convenio tiene un objeto de interés general y relativo a un servicio público prioritario, la intervención del demandado, como representante legal de la colectividad, sí comprende el interés particular de los asociados, entre ellos el del mismo demandado. Es cierto, como lo manifestó el Ministerio Público, que este convenio no requería el registro presupuestal porque no implicaba desembolsos a cargo del municipio. Por otra parte, como se desprende del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, la publicación no es requisito para su perfeccionamiento. En consecuencia se configura en este caso la inhabilidad prevista en el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994 y por tanto las pretensiones de la demanda

estaban llamadas a prosperar como lo consideró el Tribunal, y por tanto procede confirmar la decisión apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase el fallo del 12 de junio de 2001 del Tribunal Administrativo de Santander. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. El presente fallo fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ ROBERTO MEDINA LOPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario