CE-68001-23-15-000-2000-91177-02(1385-10)-2011

NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Efecto ex tunc / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Desaparición de un presupuesto de derecho indispensable para su existencia La pérdida de fuerza de ejecutoria se presenta como consecuencia de la desaparición de un presupuesto de derecho indispensable para su existencia, en este caso no sólo ha desaparecido el acto general que le servía de sustento sino que la legalidad de dicho acto fue desvirtuada en un proceso de nulidad. Es preciso señalar que la nulidad declarada de los actos administrativos produce efectos desde el momento mismo de su expedición, o “ex tunc”, pues el estudio de su legalidad se remite a su origen, situación que se distingue de la que tiene lugar cuando por otras causas desaparece el fundamento de derecho del acto, como ocurre por ejemplo con la declaración de inexequibilidad de una ley, la cual como regla general, tiene consecuencias a futuro, o “ex nunc”, sin afectar la validez de la norma desde su existencia o las situaciones jurídicas que bajo su imperio se generaron.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 2 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 47 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 66 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 175

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011)

Radicación número: 68001-23-15-000-2000-91177-02(1385-10)

Actor: LUIS EDUARDO ABREO BARRERA Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 20 de junio de 2008 por el Tribunal Administrativo de

Santander. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, el señor Luis Eduardo Abreo Barrera demanda de esta jurisdicción la nulidad del Decreto Departamental 401 de 30 de diciembre de 1999, expedido por el Gobernador de Santander, por el cual suprimió el cargo de Revisor 550, que venía desempeñado en la Contraloría Departamental de Santander, y del Oficio No. 8127 de 30 de diciembre de 1999 que le informó su retiro por supresión del cargo. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, solicitó el reintegro al empleo que venía desempeñando o a otro de igual o similar categoría y remuneración y el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad. Así mismo pidió que se dé aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Como hechos en que sustenta sus pretensiones relata los siguientes: El actor se vinculó a la Contraloría Departamental de Santander el 11 de noviembre de 1987. Al momento de su retiro se encontraba inscrita en carrera administrativa y se desempeñaba como Revisor 550. Si bien le fue reconocida una indemnización como consecuencia de la supresión

de su cargo de la Contraloría de Santander, esta no “corrige” ni “sanea” los errores que cometió la administración al retirarlo del servicio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como disposiciones violadas se invocaron los artículos 305-7 y 272 de la Constitución Política; el artículo 3 de la Ley 330 de 1996, y el artículo 232 del Código de Régimen Municipal. Como concepto de violación de las normas invocadas, expresa que el Gobernador suprimió cargos con fundamento en facultades extraordinarias concedidas por la Asamblea Departamental y no con base en el artículo 305 de la Constitución Nacional y el artículo 232 del Código de Régimen Departamental. De acuerdo con lo anterior, la supresión de cargos no se hizo una vez determinada la estructura de la Contraloría, pues en tal caso el fundamento para la modificación de la estructura de la planta de personal hubiera sido el artículo 305 de la Constitución Política. En esas condiciones, se desconocieron los derechos de carrera del demandante, dado que se vulneró su derecho adquirido a permanecer en el empleo. Es evidente que tanto el Gobernador como quien expidió el oficio demandado, carecían de competencia para su expedición. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, y la nulidad del Decreto No. 0401 de 1999 y ordenó el reintegro del actor, así como el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante su retiro, con fundamento en los razonamientos que a

continuación se exponen: La competencia para suprimir empleos de las plantas de personal de las Contralorías Departamentales está en cabeza de la respectiva Asamblea a iniciativa del Contralor, en los términos de la Ley 330 de 1996 artículo 3°. En relación con este aspecto aquella corporación declaró la nulidad del artículo 2° literal e) de la Ordenanza 050 de 1999, que le confería la competencia al Gobernador para suprimir cargos, mediante providencia que fue confirmada por el Consejo de Estado. Dicha declaratoria tiene efectos desde el momento mismo en el que se profirió el acto acusado. En esas condiciones se encuentra probada la falta de competencia del Gobernador para suprimir cargos de la entidad, y en consecuencia las cosas deben volver al estado en el que se encontraban antes de la supresión del empleo y por tal motivo se debe ordenar el reintegro del actor, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, fundamentando su inconformidad en lo siguiente: No se analizó de fondo la competencia que tienen las Asambleas para reformar la planta de personal de las Contralorías Departamentales de acuerdo con lo establecido por el artículo 300 numeral 7° de la Constitución Política, ni la facultad para delegar en el Gobernador el ejercicio de dicha función. Tampoco se tuvo en cuenta el contenido del artículo 9° de la Ley 489 de 1998, relacionado con la delegación y con el desconocimiento del marco jurídico para la expedición de la Ordenanza 050 de 1999 y del Decreto 401 del mismo año.

La sentencia apelada es contraria al ordenamiento jurídico puesto que no analizó las causas que llevaron a la reestructuración de la planta de personal de la Contraloría. Asimismo, solicitó que no se ordene el reintegro del actor, teniendo en cuenta que no existen actualmente cargos en la planta de personal de la entidad, establecida por la Ordenanza 035 de 2008, en los cuales pueda ser incorporado. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer si la nulidad del literal e) del artículo 2° de la Ordenanza 050 de 8 de enero de 1999, afecta la legalidad del Decreto Departamental 0401 de 30 de diciembre de 1999. El juzgador de primera instancia accedió a las súplicas de la demanda al concluir que la falta de competencia del Gobernador para adelantar la modificación de la planta de personal de la Contraloría de Santander se encontraba suficientemente probada con la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander confirmada por el Consejo de Estado, en la cual se declaró la nulidad del literal e) del artículo 2° de la Ordenanza No. 050 de 8 de enero de 1999. Por su parte, la demandada, afirma en el escrito del recurso que para la expedición de los actos acusados, el Gobernador de Santander se sujetó a derecho, y lo hizo en ejercicio de las facultades que de manera excepcional le fueron conferidas mediante el artículo 2° de la Ordenanza 050 de 1999. Agregó que cuando se dispuso la supresión del cargo del demandante, las normas en que se fundamentó se encontraban vigentes. La Sala se aparta de la argumentación expuesta por la entidad demanda en

defensa de la legalidad del Decreto 0401 de 1999, por las razones que a continuación se exponen: La Ordenanza 050 de 1999 en el artículo 2° confirió facultades extraordinarias al Gobernador para que, entre otras, expidiera la planta de personal de la Contraloría Departamental de conformidad con los preceptos legales. Con fundamento en dicha facultad, el Gobernador estableció la estructura administrativa de la Contraloría Departamental de Santander mediante el Decreto 400 de 1999, y posteriormente expidió el Decreto 401 de 1999 por el cual suprimió unos cargos, entre ellos, el de Revisor 550 que venía desempeñando el señor Luis Eduardo Abreo Barrera. El Consejo de Estado mediante sentencia de 27 de septiembre de 2007 proferida en el expediente No. 680012315000200000168 (4731-05), confirmó la sentencia del Tribunal de Santander mediante la cual se declaró la nulidad del artículo segundo literal e) de la Ordenanza 050 de 1999, por considerar que había sido expedida irregularmente, por cuanto la iniciativa tendiente a la determinación de la estructura de la Contraloría no provenía del Contralor, único autorizado por la ley, sino del Gobernador, incurriendo así en violación del artículo 3° de la Ley 330 de

1996. Dicha norma, señala que la competencia para fijar la estructura y planta de personal de las Contralorías Departamentales corresponde a las Asambleas, a iniciativa de los Contralores.

Con base en lo anterior, el Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad

del Decreto 401 de 1999, al encontrar que se había configurado el vicio de falta de competencia del Gobernador de Santander para suprimir cargos y que “los efectos de la providencia son ex tunc o retroactivos, y de cosa juzgada”, decisión con la que esta Corporación está de acuerdo, por lo siguiente: El numeral 2º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, dispone: “Art. 66.- Pérdida de fuerza de ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderá su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: … 2º Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. …” En el sub exánime la pérdida de fuerza de ejecutoria se presenta como consecuencia de la desaparición de un presupuesto de derecho indispensable para su existencia, en este caso no sólo ha desaparecido el acto general que le servía de sustento sino que la legalidad de dicho acto fue desvirtuada en un proceso de nulidad. Así el artículo 175 del código Contencioso Administrativo en lo relevante al presente caso prevé: “… Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios.” Es preciso señalar que la nulidad declarada de los actos administrativos produce efectos desde el momento mismo de su expedición, o “ex tunc”, pues el estudio de

su legalidad se remite a su origen, situación que se distingue de la que tiene lugar cuando por otras causas desaparece el fundamento de derecho del acto, como ocurre por ejemplo con la declaración de inexequibilidad de una ley, la cual como regla general, tiene consecuencias a futuro, o “ex nunc”, sin afectar la validez de la norma desde su existencia o las situaciones jurídicas que bajo su imperio se generaron. No obstante, en casos excepcionales los efectos de las decisiones de la Corte Constitucional se retrotraen a situaciones consolidadas durante la vigencia de una norma declarada inconstitucional, es así, como mediante sentencia C-722 de 1999 dispuso el retiro del ordenamiento jurídico del Decreto 1178 del 29 de junio de 1999, en consideración a que la norma que le confirió facultades legislativas extraordinarias al ejecutivo y que sirvió de base para su expedición, artículo 120 de la Ley 489 de 1998, había sido declarada inexequible1, pues por unidad de materia resultaba igualmente inconstitucional. En esas condiciones, el Decreto demandado (401 de 1999) debe correr la misma suerte, imponiéndose la confirmación de la sentencia del Tribunal que declaró su nulidad, con el correspondiente restablecimiento del derecho, sin argumentación adicional. Por las razones que anteceden, se confirmará la providencia del Tribunal por la cual accedió a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 20 de junio de 2008 por la cual se declaró la

nulidad del Decreto No. 401 de 30 de diciembre de 1999, expedido por el Gobernador del Departamento de Santander. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN 1 En sentencia C-702 de 1999

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO