CE-68001-23-15-000-2001-00755-01(0824-07)-2012

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Causal sexta / CAUSAL SEXTA - Nulidad originada en la sentencia / CAUSAL SEXTA - Prueba obtenida con violación al debido proceso / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIONNo se reabre el debate probatorio / PRUEBA OBTENIDA CON VIOLACION AL DEBIDO PROCESO - No se debate la concepción de la prueba sino que se aportó a destiempo lo cual no se enmarca en la causal alegada Respecto de la causal 6 de revisión, esta Corporación ha sostenido que la nulidad originada en la sentencia que pone fin al proceso, como causal de revisión, se presenta cuando se dan las causales previstas en el artículo 140 del C. de P.C. Así, la nulidad que tiene origen en el fallo puede ocurrir, de conformidad con la disposición anterior, cuando el juez profiere sentencia en un proceso terminado por desistimiento, transacción, perención o en proceso suspendido, cuando el fallo es adoptado por un número de votos diferentes al previsto en la ley, o cuando se condene al demandado por una cantidad superior o a un objeto distinto del pretendido en la demanda o por una razón diferente de la invocada en esta, o se condene a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se omitiría toda la instancia, o cuando sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida alguna de las causales de interrupción o suspensión del proceso; en fin, cuando se incurre en un vicio procesal que acarrea nulidad. En otro sentido, también se ha reiterado que dicha causal de revisión no procede cuando el recurso se interpone a manera de alegato frente a

las apreciaciones del fallador que sirvieron para tomar la decisión o para reabrir el debate probatorio y conseguir otro estudio adicional del litigio que se presentó en las instancias correspondientes. (…) En el presente caso, el recurso no está encaminado a establecer que la prueba fue “obtenida” con desconocimiento del debido proceso, pues no se aduce ni demuestra irregularidad en su concepción, sino que se insiste en que la aportación no se hizo en la etapa procesal correspondiente y que se omitió ponerla en conocimiento de las partes para ser controvertida, lo que no se enmarca dentro de la causal de obtención de la prueba con violación del debido proceso, establecida en el artículo 29 Constitucional.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 188 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 55 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 68001-23-15-000-2001-00755-01(0824-07)

Actor: GERARDO HERNANDEZ BARAJAS

Demandado: DIRECCION DE TRANSITO DE BUCARAMANGA Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el apodero judicial de la Dirección de Tránsito de Bucaramanga, contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2006 por el Tribunal Administrativo de Santander que

accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por Gerardo Hernández Barajas contra la Dirección de Tránsito de Bucaramanga.

ANTECEDENTES: El señor Gerardo Hernández Barajas, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. pidió la nulidad del acto administrativo No. 0156 de febrero 2 de 2001, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de Unidad, grado 02, código 207 de la Dirección de Tránsito de

Bucaramanga. LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia objeto del recurso extraordinario, sostuvo que si bien la persona que entró a reemplazar en el cargo al demandante era profesional y tenía buenas calificaciones de servicio, no se tuvo en cuenta que en varias ocasiones se le recomendó ser más activo en la institución, aspecto que debió ser tenido en cuenta si la intención era mejorar el servicio. Adujo que si bien existe una facultad del nominador para declarar insubsistente libremente a los empleados que no son de carrera, dicha facultad no es ilimitada, pues debe sujetarse a los límites constitucionales y legales y adecuar su ejercicio a los fines que la norma autoriza y la proporcionalidad de los hechos que le sirvieron de causa. Consideró que en el caso del demandante se estableció que era un empleado con más de 20 años de experiencia, que demostró su permanencia en la institución por mérito personal, se demostró la ausencia de sanciones disciplinarias; por lo tanto, se invertía la carga de la prueba; en consecuencia, era

la entidad quien debía demostrar que su permanencia en ella impedía el cumplimiento efectivo de los principios que caracterizan el servicio público. Adujo que la administración no demostró las razones que sirvieron de base para alterar la situación de estabilidad en el empleo del demandante, con miras a una adecuada prestación del servicio, lo que dio lugar a considerar que el ejercicio de la facultad discrecional fue ajeno a los principios de razonabilidad y proporcionalidad consagrados en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. EL RECURSO EXTRAORDINARIO La Dirección de Tránsito de Bucaramanga invocó la causal prevista en el numeral 6º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo que consagra la procedencia del recurso por: “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.”. Manifiesta que en el fallo del Tribunal se insistió en que la entidad no demostró el presunto mejoramiento del servicio y que por el contrario, el Director de la Institución ese mismo día lo felicitó por su servicio; sin embargo, formalmente en el expediente no aparece la precitada prueba de la comunicación en que consta la mentada felicitación, que fue determinante para la sentencia. Comenta que en ejercicio del derecho de petición le solicitó al Tribunal informar en cuáles folios del expediente y de la hoja de vida del actor aparece la mencionada comunicación en la que se efectuó la presunta felicitación; sin embargo, se obtuvo respuesta negativa a tal interrogante, lo que impide comprobar su dicho. Afirma que como las partes solo conocieron la precitada comunicación hasta el momento del fallo, con ello se violó el derecho al debido

proceso y, en forma precisa, el derecho de defensa; entonces, como la prueba fue obtenida con violación del debido proceso y, como de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida en tales condiciones, debe prosperar la causal de nulidad invocada. Considera extraño que a pesar de haberse solicitado diversidad de pruebas testimoniales y documentales, el fundamento del fallo se hubiera soportado en la fotocopia de un supuesto oficio del que se desconoce la procedencia, sin que el Tribunal hubiera hecho mención al resto del material probatorio. Expresa que la decisión de la administración de declarar la insubsistencia del actor sin motivación alguna fue producto del ejercicio de la facultad discrecional que tiene atribuido todo nominador respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción. Considera que hubiera sido procedente la nulidad del acto de insubsistencia si se hubiera comprobado que la decisión estuvo precedida de algún acuerdo político, como etéreamente se aduce en la demanda, pero ello no ocurrió, sino que el reemplazo del actor se materializó con otro empleado que venía sirviendo a la entidad y que contaba con mejores condiciones personales y profesionales que éste para el ejercicio del cargo, lo que impedía desvirtuar la legalidad del acto demandado. Le causa extrañeza que el abogado del actor no hubiera soportado la demanda en la presunta comunicación de felicitación, pues ella hubiera sido la prueba reina para argumentar la ilegalidad del acto de insubsistencia y concluye afirmando que el acto administrativo acusado se enmarcó dentro de los límites

constitucionales y legales. PARTE OPOSITORA El señor Gerardo Hernández Barajas guardó silencio frente al recurso interpuesto. Surtido el trámite procesal de rigor y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Dirección de Tránsito de Bucaramanga, por conducto de apoderado, interpone Recurso Extraordinario de Revisión contra la sentencia de 16 de marzo de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, invocando como fundamento la causal consagrada en el numeral 6º del artículo 188 del C.C.A. El recurso de revisión es un medio extraordinario de impugnación de las sentencias que se encuentran ejecutoriadas1, que permite invalidar una decisión que produce plenos efectos jurídicos, siendo por lo tanto una excepción al principio de la cosa juzgada. Tiene el carácter de excepcional y restrictivo, por tal motivo se establecen unas causales taxativas para su procedencia, las cuales se encuentran consagradas en el artículo 188 del C.C.A. Cada una de ellas debe estar debidamente acreditada por la parte que interpone el recurso, para que así el funcionario judicial pueda entrar a examinar la controversia que se suscitó en el proceso ordinario que culminó con la sentencia objeto de revisión. Lo anterior, porque el recurso descrito no puede entenderse como una oportunidad adicional para revivir el debate que se presentó en las instancias correspondientes. Respecto de la causal 6ª de revisión, esta Corporación ha sostenido 1 Sentencia C-520 de 2009 M.P. María Victoria Calle

que la nulidad originada en la sentencia que pone fin al proceso, como causal de revisión, se presenta cuando se dan las causales previstas en el artículo 140 del C. de P.C. Así, la nulidad que tiene origen en el fallo puede ocurrir, de conformidad con la disposición anterior, cuando el juez profiere sentencia en un proceso terminado por desistimiento, transacción, perención o en proceso suspendido, cuando el fallo es adoptado por un número de votos diferentes al previsto en la ley, o cuando se condene al demandado por una cantidad superior o a un objeto distinto del pretendido en la demanda o por una razón diferente de la invocada en esta, o se condene a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se omitiría toda la instancia, o cuando sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida alguna de las causales de interrupción o suspensión del proceso; en fin, cuando se incurre en un vicio procesal que acarrea nulidad. En otro sentido, también se ha reiterado que dicha causal de revisión no procede cuando el recurso se interpone a manera de alegato frente a las apreciaciones del fallador que sirvieron para tomar la decisión o para reabrir el debate probatorio y conseguir otro estudio adicional del litigio que se presentó en las instancias correspondientes. La Corte Constitucional ha considerado que la prueba obtenida con violación al debido proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política también puede ser considerada como causal de nulidad, además de las establecidas en el precitado artículo 140; así lo manifestó: "(...) debe advertir la Corte, que en el artículo 29 de la

Constitución se consagró una causal de nulidad específica, que opera de pleno derecho, referente a "la prueba obtenida con violación del debido proceso". Al examinar las causales de nulidad previstas en el artículo 140, claramente se advierte que allí no aparece enlistada la referida nulidad de carácter constitucional. Sin embargo, esta omisión obedece a la circunstancia de que dicha norma es anterior a la Constitución de 1991. No se opone a la norma del artículo 29 de la Constitución la circunstancia de que el legislador señale taxativamente las causales o motivos de nulidad. (...). Con fundamento en lo anterior, estima la Corte que se ajusta a los preceptos de la Constitución, porque garantiza el debido proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes, la expresión "solamente" que emplea el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, para indicar que en los casos allí previstos es posible declarar la nulidad, previo el trámite incidental correspondiente, pero advirtiendo, que además de dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el artículo 29 de la Constitución, según el cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso", esto es, sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual se opone ésta. Por lo tanto, se declarará exequible la expresión demandada, con la referida advertencia. (...). En consecuencia, además de dichas causales, es viable y

puede invocarse la prevista en el artículo 29 de la Constitución, según la cual, "es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso" que es aplicable en toda clase de procesos".2 Bajo el anterior marco jurisprudencial, procede la Sala a analizar los supuestos, que según la entidad recurrente, encuadran en la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A. La Dirección de Tránsito de Bucaramanga expone que la sentencia se fundamentó en una prueba que se obtuvo con violación del debido proceso, pues no se permitió a las partes ejercer su derecho de defensa en su contra; además, no se valoró la totalidad del material probatorio aportado al expediente, pues la decisión solo se fundamentó en la presunta prueba allegada en forma presuntamente irregular. 2 C. Const., sent. nov. 2/95, C-491. M.P. Antonio Barrera Carbonell). El artículo 55 de la Ley 270 de 1996, dispone que “Las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales.”. Aunque la anterior norma no creó consecuencias para la desatención de dicho mandato, su inobservancia no puede catalogarse tan solo como un error o vicio del procedimiento, pues la justificación de una decisión judicial, no es otra cosa que la garantía de justicia que le asiste a toda persona, de acuerdo con el artículo 229 Constitucional, asunto de manifiesta relevancia constitucional de competencia del Juez de tutela. Igual acontece con la valoración de las pruebas en cuanto ello afecte el debido proceso, ya que es el Juez de tutela el llamado a definir si, de acuerdo

con la jurisprudencia vigente3, dicha irregularidad tiene un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afecta los derechos fundamentales de la parte que la alega; además, si con ello se configura un presunto error inducido o la decisión es carente de motivación4, como lo pretende hacer ver el recurrente. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela. 4 En sentencia T-233 de 2007, se enumeraron las causales por las cuales puede prosperar la acción de tutela contra providencias judiciales, en los siguientes términos: “En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los

vicios o defectos que adelante se explican. / a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. / b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. / c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. / d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. / f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. / g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. / En este orden de ideas, no puede tener vocación de prosperidad el recurso impetrado, toda vez que este medio excepcional, por su carácter restrictivo, sólo permite la infirmación de la sentencia en cuanto se den los presupuestos de la causal invocada, y en el sub judice considera la Sala que los supuestos de hecho en que se basa el recurso de revisión no encuadran en los requisitos establecidos en el numeral 6º del artículo 188 del C.C.A.

La Sala debe advertir que en el presente caso, el recurso no está encaminado a establecer que la prueba fue “obtenida” con desconocimiento del debido proceso, pues no se aduce ni demuestra irregularidad en su concepción, sino que se insiste en que la aportación no se hizo en la etapa procesal correspondiente y que se omitió ponerla en conocimiento de las partes para ser controvertida, lo que no se enmarca dentro de la causal de obtención de la prueba con violación del debido proceso, establecida en el artículo 29 Constitucional. Además, si en gracia de discusión se analizara tal argumento y se omitiera dar valor a dicha prueba, la Sala tendría que llegar a la conclusión de que no fue esa la “prueba reina” que se tuvo como fundamento de la sentencia del Tribunal, pues en ella se analizaron otros medios probatorios que lo llevaron a la convicción de adoptar la decisión en los términos en que se hizo y la mencionada prueba que contiene la felicitación que se pretende invalidar, fue solo un argumento más, de los ya tomados en cuenta, para reafirmar las razones que tuvo en cuenta el fallador. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. / i. Violación directa de la Constitución. / Estos eventos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales involucran la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en

eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. (Sentencia C-590 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño)” Los demás fundamentos relativos a la falta de valoración de pruebas obrantes en el proceso y a las calidades de la persona que entró a reemplazar al demandante en su cargo, constituyen alegaciones en virtud de las cuales se pretende reabrir el debate probatorio, lo que no es materia de análisis en el recurso extraordinario de revisión, con base en las consideraciones ya expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA NO PROSPERA el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia de 16 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por la cual se accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por el señor Gerardo Hernández Barajas contra la Dirección de Tránsito de Bucaramanga.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.