CE-68001-23-15-000-2001-01079-02(2190-10)-2012

RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCION DE LA POLICIA NACIONAL – Sentencia de inexequibilidad. Decreto 1791 de 2000. Efecto Así las cosas, no es que desaparezca el fundamento jurídico del acto acusado, retiro del servicio por voluntad de la Dirección de la policía nacional como efecto de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1791 de 2000, sino que revive la norma que regulaba la materia para el caso el Decreto 573 de 1995.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 / DECRETO 573 DE 1995

RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCION DE LA POLICIA NACIONAL – Discrecionalidad. Razonabilidad La regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su

conexidad con la decisión.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO-ARTICULO 34

FACULTAD DISCRECIONAL Y FACULTAD DISCIPLINARIA – Uso simultáneo cuando es evidente la afectación del servicio Se justifica el ejercicio concomitante de la facultad discrecional y la disciplinaria en el evento en que la conducta del oficial o suboficial objeto de la media afecte clara y gravemente la actividad funcional de la unidad o fuerza a la que se encuentre adscrito, lo contrario, esto es, el ejercicio de la facultada discrecional sin que sea evidente tal grado de afectación, por una conducta disciplinable, deslegitima el ejercicio de la facultad discrecional, además de que constituye una especie de responsabilidad objetiva proscrita de manera absoluta en el ordenamiento jurídico colombiano. Así las cosas, estima la Sala que la administración está facultada para que, de manera simultanea, haga uso tanto de la facultad discrecional como la disciplinaria en los casos en que resulta evidente la afectación del servicio para lo cual, deberá verificar cada caso en concreto la necesidad y razonabilidad en la adopción de dicha medida. Resulta evidente que la verdadera motivación que subyace al retiro del servicio del demandante no es otra que las distintas indagaciones que se venían adelantando en su contra, lo anterior toda vez que, como quedó visto, el nexo temporal entre la decisión de la Fiscalía de resolver la situación jurídica y su retiro del servicio resulta absoluto, en tanto ambas decisiones fueron proferidas el mismo día. Así las cosas, debe decirse que al no estar probada la afectación grave del servicio, que a juicio de la Dirección de la

Policía Nacional suponía la permanencia del demandante como Sargento de la Policía Nacional se hace evidente que la decisión de su retiro del servicio no estuvo conforme a los hechos que supuestamente le servían de causa ni fue proporcional a las normas que contemplaban dicha medida, como lo establece el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. Concluye la Sala que en la decisión de retiro del servicio del señor Nelson Arcila Arias, se estructura el vicio por desviación de poder toda vez que, la misma no tuvo por fin el mejoramiento del servicio, como lo supone el ejercicio de la facultad discrecional prevista en los artículos 55 numeral 6, y 62 del Decreto 1791 de 2000, y mucho menos el respeto por los principios que gobiernan la función publica, artículo 209 de la Constitución Política ya que como quedó visto, con anterioridad, dentro del año inmediatamente anterior a la expedición del acto acusado, la hoja de vida del demandante permitía advertir con lujo de detalles sus idoneidad y capacidad personal y profesional para desempeñar el grado de Sargento de la Policía Nacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 – ARTICULO 55 / DECRETO 1791

DE 2000 – ARTICULO 62 / CONSTITUCION POLITICA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-23-15-000-2001-01079-02(2190-10)

Actor: NELSON ARCILA ARIAS

Demandado: POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda incoada por NELSON ARCILA

ARIAS contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. A N T E C E D E N T E S Nelson Arcila Arias, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Santander la nulidad de la Resolución No. 00026 de 11 de enero de 2001, suscrita por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se ordenó su retiro del servicio por voluntad de la Dirección General, de conformidad con lo previsto en los artículos 55, numeral 6, y 62 del Decreto 1791 de 2000. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al grado que venía ostentando al momento del retiro, o a uno de superior jerarquía, sin solución de continuidad. Así mismo, pidió el reconocimiento y pago de los salarios, ascensos y demás haberes dejados de percibir, desde el momento de su retiro hasta su reintegro efectivo y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: El 16 de julio de 2000 el señor Nelson Arcila Arias fue trasladado al municipio de

Lebrija, Santander, en calidad de Subcomandante de la Estación de Policía. Se manifestó que, estando en ejercicio de sus funciones en el citado municipio se percató de la actividad delictiva que venía perpetrando una banda criminal dedicada al hurto de hidrocarburos del oleoducto de Ecopetrol, vía GalánBucaramanga en asocio con miembros de la Policía Nacional. Se indicó, que la anterior situación fue puesta en conocimiento de sus superiores quienes le ordenaron al demandante continuar la investigación, que hasta el momento había venido adelantando de manera reservada, con el fin de no alertar a los miembros de la institución comprometidos presuntamente en los citados hechos delictivos. No obstante lo anterior, sostuvo que la Fiscalía Tercera de la Unidad de Estructura y Apoyo, de Bucaramanga, vinculó formalmente al señor Nelson Arcila Arias, con medida de aseguramiento, a la investigación penal que se siguió por los hechos relacionados con el hurto de hidrocarburos, en el oleoducto de Ecopetrol, vía GalánBucaramanga. Señaló que, la Fiscalía General de la Nación no tuvo en cuenta que fue gracias a la información suministrada por el señor Nelson Arcila Arias, en su condición de miembro de la Policía Nacional, que fue posible desmantelar la banda criminal dedicada al hurto de Hidrocarburos en el departamento de Santander. Se manifestó que, estando en curso la citada investigación penal, en contra del demandante, el Director General de la Policía Nacional mediante Resolución No. 00026 de 11 de enero de 2001, dispuso su retiro definitivo del servicio, por voluntad

de la Dirección General, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55, numeral 6, y 62 del Decreto 1791 de 2000. No obstante lo anterior, precisó que el 11 de enero de 2001, el Fiscal Primero Especializado de Bucaramanga, se abstuvo de proferir medida de aseguramiento, y en consecuencia canceló la orden de captura vigente en contra del señor Nelson Arcila Arias. Teniendo en cuenta lo anterior, sostuvo la parte demandante que la verdadera motivación del acto administrativo mediante el cual se dispuso el retiro del señor Nelson Arcila Arias lo fue la investigación penal que se siguió en su contra lo que, a su juicio, claramente constituye una falsa motivación en tanto la Dirección General de la Policía no perseguía el mejoramiento del servicio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 5, 6, 10, 12, 13, 15, 16, 21, 23, 25, 26, 29, 31, 34, 53, 58, 76, 83, 90, 93, 109, 121, 123, 125, 175, 176, 177, 178, 209, 211, 217, 218, 222, 230, 241 y 252. Del Código de Procedimiento Civil, el artículo 150. De la Ley 153 de 1887, el artículo 8. De la Ley 200 de 1995, el artículo 1. Del Decreto 2335 de 1971, los artículos 33, 35 y 36.

Del Decreto 01 de 1984, los artículos 30, 36, 84 y 85. Del Decreto 1800 de 2000, el artículo 1. Del Decreto 1798 de 2000, el artículo 1. Del Decreto 1791 de 2000, el artículo 55. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que la decisión adoptada por el Director General de la Policía de retirar del servicio al demandante resulta injustificada teniendo en cuenta su conducta ejemplar, y absoluta entrega, en el cumplimiento de sus deberes como Sargento de esa institución. Sostuvo que la falta de motivación del acto demandado no es una característica propia del ejercicio de la facultad discrecional toda vez que, tal omisión lesiona los derechos del demandante al ocultar las verdaderas razones que tuvo la administración para disponer su retiro del servicio activo. Argumentó que, el acta No. 08 de 10 de enero de 2001, proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, también vulneró el principio de publicidad, en la medida en que no expuso los motivos que tuvo para sugerir el retiro definitivo del servicio del señor Nelson Arcila Arias de la Policía Nacional. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Policía Nacional contestó la demanda con los siguientes argumentos (fls. 447 a 450, cuaderno No.1): Se refiere en primer lugar, a que el retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General, en ejercicio de la facultad discrecional, no requiere explicación de los propósitos que lo animan, ya que éstos

se presumen expedidos para mejorar el servicio. Señala, que no son argumentos suficientes para pretender la nulidad del acto acusado, la antigüedad, la excelencia y la superación de las evaluaciones de servicio por parte del actor, dado que tratándose de un miembro de la Policía Nacional la exigencia de su comportamiento resulta mayor que la de cualquier otro servidor público, en razón a la trascendental labor que desarrollan para el país. Precisó que, el retiro del servicio del Sargento Nelson Arcila Arias se ajustó a las exigencias previstas en los artículos 55, numeral 6, y 62 del Decreto 1791 de 2000, esto es, que el mismo estuviera precedido del concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, tal como ocurrió en el caso concreto. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 31 de octubre de 2008, negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 696 a 723, cuaderno No.1): Sostiene el Tribunal, que los artículos 55, numeral 6, y 62 del Decreto 1791 de 2000 le confieren al Director de la Policía Nacional la facultad discrecional de retirar al personal de oficiales y suboficiales de dicha institución, sin explicar los motivos que lo llevan a tomar tal decisión, en atención a la importante misión constitucional y legal que desarrollan en beneficio de la seguridad nacional. Manifestó que el hecho de que la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional haya

recomendado el retiro del servicio activo del demandante permite advertir, que se trató de una actuación ajustada a las normas que le confieren al Director de la Policía Nacional la facultad discrecional para retirar del servicio a sus oficiales y suboficiales, por voluntad de la Dirección General, sin necesidad de explicar las causas que llevan a tomar tal determinación. Precisó que, el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional constituye una causal de retiro de los miembros de la Policía Nacional reglada, toda vez que sólo procede previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, lo que claramente excluye el proceder arbitrario de los altos mandos en su ejercicio. Bajo estos supuestos, concluyó el Tribunal que el retiro del servicio del demandante, por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, estuvo ajustado a lo dispuesto en los artículos 55, numeral 6, y 62 del Decreto 1791 de 2000 razón por la cual, se niegan las pretensiones de la presente demanda. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 788 a 797, cuaderno No.1): Argumenta el recurrente, que la facultad discrecional con que cuentan los altos mandos de la Fuerza Pública, para remover a sus oficiales y suboficiales, no resulta ser absoluta, dado que su ejercicio siempre debe estar en consonancia con la Constitución Política y la ley, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 del

Código Contencioso Administrativo. Precisó que cuando la administración adopta una decisión con fundamento en su facultad discrecional, por regla general, invoca razones del servicio lo cual constituye una negación de las verdaderas razones y fundamentos que sustentan la decisión lo que, en la práctica, impide que la persona afectada pueda controvertir en sede jurisdiccional su legalidad. Sobre este particular, indicó que en el acta No. 8 de 10 de enero de 2001, de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, se observa la falta de discusión y análisis de la conducta del actor durante el tiempo que estuvo al servicio de la entidad demandada, siendo evidente que la verdadera intención de la entidad con su retiro era ajena al mejoramiento del servicio. En este punto, precisó que la verdadera motivación que llevó al Director General de la Policía a ordenar el retiro del servicio del señor Nelson Arcila Arias fue su supuesta participación en hechos delictivos, estos es, en el hurto de hidrocarburos del oleoducto de Ecopetrol, vía GalánBucaramanga, situación que con posterioridad fue aclarada, siendo el demandante exonerado de toda responsabilidad. ALEGATOS La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado estima necesario revocar la sentencia impugnada, con las siguientes consideraciones (fls. 825 a 830, cuaderno No. 1): Sostuvo que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 55, numeral 6, y 66 del Decreto 1791 de 2000 el Director de la Policía Nacional contaba con la facultad para

retirar al demandante del servicio activo siempre que dicha decisión hubiera estado fundada en razones o motivos del servicio, las cuales debían estar contenidas en la recomendación proferida por la Junta de Calificación. En este sentido, precisó que verificada el Acta emitida por la Junta de Evaluación y Clasificación se advierte que si bien se recomienda el retiro del demandante, por razones del servicio, se omite un análisis detallado de cuales fueron los verdaderos motivos que se tuvieron en cuenta para considerar que su permanecía en la institución resulta inconveniente. Manifestó que, a lo anterior se suma el hecho de que la fecha de expedición del acto administrativo mediante el cual se dispuso el retiro del servicio del señor Nelson Arcila Arias coincide con el desarrollo de la investigación penal que la Fiscalía General de la Nación adelantó en su contra, por el posible delito de hurto de hidrocarburos la cual precisó, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, concluyó exonerándolo de todos los cargos que se le imputaban en su contra. Bajo estos supuestos, estimó el Ministerio Público que además de que el acto por el cual se dispuso el retiro del demandante carecer de un análisis detallado de su comportamiento, el mismo fue expedido antes de que la Fiscalía General de la Nación concluyera la investigación penal que se seguía en su contra, lo que da cuenta de que la decisión adoptada por la Dirección General de la Policía Nacional fue injusta y desproporcionada a los fines de la norma que la autorizaba. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir

previas las siguientes consideraciones. Problema jurídico por resolver Se trata de determinar si en el presente caso, la entidad demandada, Nación, Policía Nacional, ejercitó correctamente la facultad discrecional al retirar al actor del servicio activo, o si por el contrario, desvió los motivos que justifican la adopción de esta medida. Acto Acusado Observa la Sala que el actor en el escrito de demanda señaló como acto demandado: Resolución No. 00026 de 11 de enero de 2001, expedida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se ordenó el retiro del actor, por voluntad de la Dirección General, conforme lo dispuesto en los artículos 55, numeral 6 y 62 del Decreto 1791 de 2000 (fls. 392 a 394, cuaderno No.1). EL CASO EN ESTUDIO Las normas que se invocan como sustento de la decisión. El retiro del servicio activo de la Policía Nacional del demandante, por voluntad de la Dirección General, se dispuso con fundamento en los artículos 55 numeral 6 y 62 del Decreto 1791 de 2000, en cuyo tenor se establece: “ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución. 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el

nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación

del Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte.”.

Y, el artículo 62 ibídem en su redacción inicial, disponía: “ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o1 la Dirección General de la Policía 1 . Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C253-03 de 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis. Expresa la Corte en los considerandos de la Sentencia, "El presidente de la República no puede modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000". Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.”. Sobre la vigencia del Decreto 1791 de 2000, en el artículo 95 ibídem, se indicó: “Art. 95.-VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de

su publicación y deroga los Decretos 041 de 1994, con excepción de lo dispuesto en el artículo 115, relacionado con los Títulos IV, VI y IX y los artículos 204, 205, 206, 210, 211, 213, 214, 215, 220, 221 y 227 del Decreto 1212 de 1990; 262 de 1994 con excepción de lo dispuesto en el artículo 47, relacionado con los Títulos III, IV y VII y los artículos 162, 163, 164, 168, 169, 171, 172, 173 y 174 del Decreto 1213 de 1990; 132, 573 y 574 de 1995 y demás normas que le sean contrarias.”. De los efectos de la sentencia C-253 de 2003. La Corte Constitucional en sentencia C-253 de 2003 declaró inexequibles las siguientes expresiones del Decreto 1791 de 2000: “a. “573 y” contenida en el parágrafo del artículo 50 del Decreto 1791 de 2000. b. “de los oficiales” ; “por decreto del Gobierno; y el” ; “suboficiales” contenidas en el segundo inciso, y “El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales y en los demás grados en los casos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del Decreto de evaluación del desempeño o muerte”, contenidas en el tercer inciso, del artículo 54 del Decreto 1791 de 2000.

c. “del Gobierno para oficiales y” y “los suboficiales” contenidas en el numeral 6° del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000. d. “oficiales, suboficiales y” contenida en el artículo 57 del Decreto 1791 de 2000. e. “Cuando se trate de oficiales, se requerirá concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.” Contenidas en el inciso final del artículo 59 del Decreto 1791 de 2000. f. “el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o”; “los suboficiales” ; “de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o” y “para los demás uniformados” contenidas en el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000. g. “1. Cuando pierda por segunda vez el concurso para el ascenso al grado de Teniente Coronel.”, contenidas en el numeral 1° del artículo 64 del Decreto 1791 de 2000” (negrilla fuera de texto). En relación con los efectos de la sentencia proferida por la Corte Constitucional respecto de los actos administrativos expedidos en vigencia del Decreto 1791 de 2000, esta Sala en sentencia de 17 de agosto de 2006 con ponencia del Magistrado Alejandro Ordóñez Maldonado, rectificó el criterio jurisprudencial de interpretación aplicado en casos anteriores, y señaló sobre el particular: “(…) La Sala en esta oportunidad, rectifica el criterio expuesto en la sentencia cuya parte pertinente antes se transcribió por las razones que a continuación se exponen:

El Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000, « por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 578 de 2000. Tal decreto fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-253 del 25 de marzo de 2003 donde declaró inexequible, la expresión “573” contenida en el Art. 95 del D. 1791 de 2000, y las expresiones “el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o”; “los suboficiales” “ de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o” y “para los demás uniformados” contenidas en el art. 62 del Decreto 1791 de 2000. La declaratoria de inexequibilidad obedeció a que el Presidente de la República rebasó las facultades extraordinarias que le otorgó el legislador en la Ley 578 de 2000 pues en la lista de decretos sobre los cuales podía ejercer la facultad legislativa no se encontraba el Decreto 573 de 2000 (sic), que regula lo relacionado con los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. En este caso podría predicarse la inaplicación por inconstitucionalidad de los arts. 62 y 95 del Decreto Ley 1791 de 2000 a partir de la fecha en que este empezó a regir y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad

prenombrada, sin embargo la misma decisión de la Corte nos da la solución en la medida que no quedó derogado el Decreto 573 de 1995 que contempla en su art. 12 el retiro de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional por parte del Gobierno Nacional o del Director de la Policía Nacional con fundamento en la facultad discrecional, es decir que el acto acusado que se expidió con fundamento en el art. 62 del Decreto 1791 de 2000 se encuentra ajustado a derecho porque el Ministro de Defensa tenía facultades legales para ello. En efecto, el acto acusado fue expedido por la autoridad competente de conformidad con el Decreto 573 de 1995, el cual rigió la materia aún en vigencia del Decreto 1791 de 2000, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, conforme a las razones anotadas y con mayor razón después de la declaratoria de inexequibilidad de este último decreto que recobró vigencia formalmente.”. Así las cosas, no es que desaparezca el fundamento jurídico del acto acusado como efecto de la declaratoria de inexequibilidad, sino que revive la norma que regulaba la materia para el caso el Decreto 573 de 1995. En ese orden, la Sala comparte y acoge los planteamientos expuestos por la Magistrada Dra. Ana Margarita Olaya, en cuanto rectificó su posición inicial y en la salvedad de voto en la sentencia de la Sub-Sección “A” del 24 de abril de 2006, Exp. 3959 de 2004, puntualizó: “Es decir que, en el súb-judice, si se confronta la normatividad en la

cual se fundamentó el acto de retiro (Decreto 1791 de 2000), con la Carta Política, se observa que no riñe el ordenamiento legal con el constitucional por cuanto, como ya vio en párrafos anteriores, dentro de la ley 578 de 2000, que facultó al Presidente para derogar, adicionar, modificar algunos Decretos no quedó incluido el 573 de 1995. La omisión de índole formal, al no haberse contenido éste último ordenamiento en la ley 578, se traduce en que el Decreto 573 de 1995 reina actualmente en el mundo jurídico y, por ende, la facultad y la competencia del Presidente están completamente vigentes para retirar del servicio activo al personal de oficiales y suboficiales de las respectivas fuerzas, ya sea de forma temporal y con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios o de manera absoluta, por voluntad del Gobierno o del Director General, por cuanto el Decreto 573 de 1995 es el único que no fue alterado en manera alguna, a diferencia de la gran mayoría de las normas que reglamentan la carrera policial y que en cierta media sufrieron algún tipo de modificación legal”.”. Del retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. Tratándose del retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos

eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por voluntad de la Dirección General, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico,

la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A. De la actuación previa, concomitante y posterior al retiro del servicio del demandante. El argumento central de esta censura radica en que a juicio del demandante su retiro del servicio como Sargento Segundo de la Policía Nacional no obedeció a razones del buen servicio, tal como lo exigen los artículos 55, numeral 6, y 62 del Decreto 1791 de 2000, y como lo ha querido hacer ver el Director de la Policía Nacional. Sobre este particular, precisó que su retiro del servicio tuvo lugar por las investigaciones penal y disciplinaria que se siguieron en su contra y que con posterioridad culminaron con decisiones favorables a su causa. Sobre el particular, advierte la Sala que a folio 499 del cuaderno No. 1 del expediente figura informe,