CE-68001-23-15-000-2001-01161-01(0280-08)-2010

ENCARGO - Suple vacancia temporal o definitiva / COMISION DE SERVICIONo produce vacancia transitoria. Improcedente encargo de funciones / ACTO DE INSUBSISTENCIA - Proferido por funcionario incompetente El Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto Ley 2400 de 1968, permite acudir al encargo para suplir vacancias definitivas o temporales con un empleado que asuma las funciones del empleo vacante por un período de tiempo limitado. Ahora bien, la comisión de servicio es una situación administrativa en la que puede encontrarse un servidor público al que se le permite desplazarse de la sede en que cumple sus funciones para ejercerlas en un lugar diferente o atender el cumplimiento de misiones especiales, conferencias, reuniones, seminarios, etc. En relación con la figura de la comisión de servicio la doctrina ha sostenido que cuando la misma se de en el interior del país no produce vacante transitoria y en consecuencia es improcedente el encargo de funciones, atendiendo lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 1950 de 1973.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 68001-23-15-000-2001-01161-01(0280-08)

Actor: ERNESTO VILLALBA MARTINEZ Demandado: CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la

sentencia de 13 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda incoada por Ernesto Villalba Martínez contra la Contraloría Departamental de Santander. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 0048 de 12 de enero de 2001, expedida por el Contralor de Santander (E), por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de Profesional Especializado, Código 1035, Grado 2 de la planta de personal de la Contraloría Departamental. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que desempeñaba o otro de igual o superior categoría y remuneración, pagarle los sueldos, sobresueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás prestaciones laborales dejadas de recibir desde la desvinculación hasta cuando se produzca su reintegro, declarando que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio, actualizando las sumas que resulten adeudadas y dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 001540 de 30 de junio de 1997 el actor fue nombrado en el cargo de Jefe de la Unidad de Control Interno de la Planta de la Contraloría Departamental de Santander, del que se posesionó el 14 de agosto de 1997. Por Resolución No. 003 de 3 de enero de 2000 fue nombrado en el cargo de

Profesional Especializado, Nivel Profesional, Código 335, Grado 2, posesionándose el 4 del mismo mes y año. El 9 de enero de 2001 se posesionó el Nuevo Contralor de Santander quien, a través del Contralor Auxiliar, le solicitó en forma verbal la renuncia al cargo que desempeñaba. El 12 de enero de 2001 el Contralor de Santander (E) declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de Profesional Especializado, Código 335 Nivel Profesional Grado 2, cargo de carrera administrativa que ocupaba en provisionalidad. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 29, 91, 124, 125 y 209; Ley 43 de 1998 artículos 1 y 5; Decreto 1572 de 1998 artículos 4, 5 y 7; Decreto 2400 de 1968 artículos 26 y 61 y Código Contencioso Administrativo, artículo 36. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado del ente territorial demandado al contestar la demanda solicitó negar las pretensiones (fl.29). Manifestó que al momento de la desvinculación, el actor ocupaba un cargo de carrera en forma provisional, por tal razón no es posible que por sentencia judicial se le designe en propiedad o en período de prueba porque esta posibilidad sólo es viable cuando se han agotado todas las etapas de un concurso de méritos. En el acto de nombramiento del actor como Jefe de la Unidad de Control Interno Disciplinario y de Profesional Especializado Código 335, quedó establecido que la

vinculación estaba sometida a la discrecionalidad del nominador pues el actor nunca ha estado inscrito en carrera administrativa y por tanto no tiene ningún tipo de estabilidad. Es evidente que la desvinculación de los servidores de carrera no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, pues estos últimos al requerir “un grado de confianza” pueden ser removidos libremente para asegurar la permanencia de la confianza que exige el ejercicio del cargo. La declaratoria de insubsistencia no requiere de motivación, pues la misma responde a la facultad discrecional que tiene el nominador para remover a sus empleados y por tal razón, el buen desempeño del servidor no constituye plena garantía de estabilidad. El Contralor Auxiliar (E) que expidió el acto de insubsistencia, fue delegado por el titular mediante Resolución No. 000042 de 11 de enero de 2001, para ejercer todas sus funciones atendiendo todos los principios finalísticos, funcionales y organizacionales de la función administrativa. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander negó las súplicas de la demanda (fls. 148 a 162). Manifestó que no existe violación de norma superior porque el retiro del servicio de los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere de motivación. Tampoco existe violación al debido proceso porque, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la falta de anotación del hecho y las causales de remoción en la hoja de vida del empleado no generan la nulidad del acto de insubsistencia y tampoco es requisito de validez y existencia del mismo “pues se trata de una

actuación posterior e independiente del retiro del servicio”. Los testimonios aportados por el demandante según los cuales el Contralor Departamental días después de posesionarse solicitó la renuncia de algunos empleados, no evidencia la desviación de poder alegada por el demandante porque al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, el nominador puede disponer de él sin necesidad de sustentar su decisión pues se entiende sustentada en el mejoramiento del servicio. Tampoco existe falta de competencia del funcionario que expidió el acto demandado porque existe prueba en el expediente del acto por medio del cual el Contralor titular encargó de las funciones de su cargo al Contralor auxiliar. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 167). Sustentó su inconformidad diciendo que el funcionario que expidió el acto carecía de competencia para proferirlo porque el Contralor Departamental, que se desplazó a Bogotá en comisión de servicios, nunca dejó de ejercer sus funciones “por el contrario, se desplazó en cumplimiento de las mismas”. La posibilidad de asumir totalmente las funciones en un “encargo temporal” debe estar expresamente determinada en el acto administrativo que lo ordena. En el presente caso el Contralor titular determinó su autocomisión para “CUMPLIR FUNCIONES INHERENTE A SU CARGO” lo que implica que se reservó para sí las funciones o atribuciones propias del cargo. No era posible que el Contralor titular ejerciera las labores propias de su cargo en otra ciudad y a la vez encargara de las mismas al Contralor auxiliar en la ciudad de Bucaramanga. El Tribunal Administrativo de Santander en casos similares al presente ha

declarado la nulidad de los actos expedidos por el Contralor auxiliar por no demostrarse el encargo que sí “apareció” en el presente caso. La comisión otorgada mediante la Resolución No. 042 de 11 de enero de 2001, no incluyó el ejercicio de todas las funciones asignadas al titular, por tal razón se debe entender que el comisionado se extralimitó al expedir el acto demandado pues no tenía competencia expresa para proferirlo. En relación con la desviación de poder se encuentra demostrado que el acto de insubsistencia fue proferido dos días después de la posesión del Contralor Auxiliar, es decir, que éste funcionario no tuvo tiempo para conocer el personal que trabajaba a su cargo y así perseguir el supuesto mejoramiento del servicio. El Contralor encargado no tenía competencia para disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción máxime si se tiene en cuenta que lo hizo para satisfacer “los apetitos burocráticos, propios y de los de los diputados de la asamblea del departamento que días antes habían elegido al contralor del Departamento (sic)”. CONCEPTO FISCAL El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado en concepto visible a folio 196 solicitó confirmar la sentencia apelada por no existir las causales de anulación alegadas. Manifestó que la falta de anotación en la hoja de vida de las causales que ocasionaron el retiro no implica la nulidad del acto pues éste es un requisito posterior que no enervan ni su existencia ni la validez. Tampoco se configura la desviación de poder alegada porque el actor no

comprobó que la Administración hubiera proferido el acto para atender “apetitos burocráticos”, es decir, que no logró desvirtuar la presunción de legalidad. Además tampoco demostró la supuesta desmejora que sufrió el servicio y sólo se limitó a señalar la existencia de fines burocráticos que no acreditó. En relación con la falta de competencia del funcionario que expidió el acto de retiro manifestó que no existe tal falencia porque éste fue proferido “por el Contralor auxiliar en su condición de Contralor Departamental encargado”. CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si el acto por medio del cual el Contralor Encargado del Departamento de Santander declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Profesional Especializado grado 2, código 335, se ajusta o no a la legalidad, o se extralimitó en sus funciones. Acto Acusado Resolución No. 000048 de 12 de enero de 2001, proferida por el Contralor Departamental de Santander (E), que en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Profesional Especializado grado 2, código 335 (fl. 3). De lo probado en el proceso Con la certificación proferida por la Secretaria General (E) de la Contraloría de Santander, quedó acreditado que el demandante prestó sus servicios en esa entidad del 14 de agosto de 1997 al 3 de enero de 2000, y del 4 de enero de 2000

al 12 de enero de 2001, desempeñando como último cargo el de Profesional Especializado, Código 335, Grado 2 (fl. 5) Mediante Oficio No. 8036 de 30 de diciembre de 1999, el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Contraloría de Santander le informó al demandante que mediante Decreto 0401 de la misma fecha, le fue suprimido el cargo de Jefe de la Unidad de Control Interno Disciplinario 207, que desempeñaba en provisionalidad (fl.97). A través de la Resolución No. 000003 de 3 de enero de 2000, el Contralor Departamental nombró al demandante para ejercer el cargo de Profesional Especializado código 335, grado 2, a partir de esa fecha (fl.98). Por Resolución No. 000042 de 11 de enero de 2001, el Contralor del Departamento de Santander, se comisionó para cumplir “funciones inherentes al cargo” en la ciudad de Bogotá durante el 12 de enero de 2001. Por tal razón, encargó de las funciones del Despacho al Contralor Auxiliar “mientras permanezca ausente” (fl. 146). Análisis de la Sala Previo al análisis de los cargos formulados por el demandante en contra del acto de insubsistencia procede la Sala a determinar la forma de vinculación de los empleados de las Contralorías Departamentales, así: Carrera administrativa en las Contralorías Territoriales El artículo 125 de la Constitución Política determina que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuando los de elección

popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. En cumplimiento de la norma anterior, el Congreso de la República expidió la Ley 27 de 23 de diciembre de 19921, sobre administración de personal al servicio del Estado, determinando en su artículo 2 que mientras se expiden las normas sobre 1 Derogada por la Ley 443 de 1998 administración de personal de las entidades y organismos con sistemas especiales de carrera señalados en la Constitución2, que carecen de ellas, a las Contralorías Departamentales les serán aplicables las disposiciones contenidas en dicha ley, es decir, que la provisión de cargos se hará por el sistema de carrera administrativa a través de concurso de méritos con excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción señalados en el artículo 4, numeral 4 (Igual o superior a Jefe de Sección o su equivalente). A su vez, la Ley 443 de 1998, por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y derogó expresamente la Ley 27 de 1992, determinó que tal normatividad sería aplicable a las Contralorías Territoriales hasta que se expidan las normas que regulen la carrera especial a la que están sometidas constitucionalmente. En igual sentido, la Ley 909 de 2004, que regula la carrera administrativa en

forma general, determinó en el artículo 3 parágrafo 23, que las disposiciones allí contenidas serían aplicables a las Contralorías Territoriales hasta que se expida el régimen especial de carrera consagrado en la Constitución Política, que será adoptado en cada Contraloría de manera autónoma4. Teniendo en cuenta lo anterior, la normatividad aplicable para el 3 de enero de 2000, fecha de vinculación del actor en el cargo de Profesional Especializado Código 335, grado 2, era la Ley 443 de 1998, en este sentido, el empleo mencionado debe ser considerado como de carrera administrativa máxime si se tiene en cuenta que no se encuentra enlistado en las excepciones dispuestas en el artículo 5 ibídem. Encontrándose demostrado que el actor no gozaba de ninguna clase de fuero que le garantizara relativa inamovilidad en el empleo pues fue vinculado al servicio mediante relación legal y reglamentaria, en un cargo, que debe ser provisto a través de concurso de méritos, su retiro se encontraba sujeto al ejercicio de la facultad discrecional de remoción por parte del nominador que no requiere de 2 Constitución Política, artículo 268, numeral 10 3 La Corte Constitucional en sentencia C-073-06 de 8 de febrero de 2006, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, decidió estarse a lo resuelto en la sentencia C-1230 de 2005, que declaró EXEQUIBLE el numeral 3° del artículo 4° de la Ley 909 de 2004 y declaró exequibles algunas expresiones de los artículos 3, parágrafo 2 y 16, numeral 1 de la misma Ley. 4 Constitución Política, artículo 272, inciso 3 y Ley 330 de 1996, artículo 3, que consagran la autonomía

administrativa y presupuestal de las Contralorías Departamentales. motivación por entenderse que la misma está sustentada en el mejoramiento del servicio. Estudio de los cargos

1. Falta de competencia En relación con la falta de competencia del funcionario que profirió el acto de insubsistencia que reitera el demandante en la apelación, la Sala procede a su estudio en el siguiente orden: El acto de insubsistencia demandado fue proferido por el Contralor Auxiliar atendiendo el encargo de funciones hecho por el Contralor para suplirlo durante el 12 de enero de 2001, fecha en la que debía atender una comisión en la ciudad de Bogotá para “cumplir con funciones inherentes a su cargo”.

En relación con la figura del encargo, el Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto Ley 2400 de 1968, dispone lo siguiente: “Art. 34.- Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. Art. 35.- Cuando se trata de vacancia temporal, el encargado de otro empleo solo podrá desempeñarlo durante el término de esta, y en el caso de definitiva hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de este y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente.”.

La normatividad en cita permite acudir al encargo para suplir vacancias definitivas o temporales con un empleado que asuma las funciones del empleo vacante por un período de tiempo limitado. Atendiendo la distinción anterior, es pertinente remitirse a lo dispuesto en el capítulo V, artículos 22 y 23 del Decreto 1950 de 1973, que establece expresamente las situaciones en que existe vacancia definitiva o temporal del cargo, así: “Art. 22.- Para efecto de su provisión se considera que un empleo está vacante definitivamente

1. Por renuncia regularmente aceptada. … Art. 23.- Para los mismos efectos se produce vacancia temporal cuando

quien lo desempeña se encuentra:

1. En vacaciones.

2. En licencia.

3. En comisión, salvo en la de servicio.

…”. Por otra parte, la Ley 330 de 1996, que desarrolla parcialmente el artículo 3085 de la Constitución Política y dicta disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales, en el artículo 5, le permite al Contralor Territorial suplir sus vacancias temporales con el Contralor Auxiliar, así: “PERIODO, REELECCIÓN Y CALIDADES. Los Contralores Departamentales serán elegidos para un período igual al del Gobernador. … Las faltas temporales serán llenadas por el Subcontralor o el Contralor auxiliar y a falta de éstos por el funcionario de mayor jerarquía de la Contraloría Departamental. Las faltas absolutas serán llenadas de acuerdo con lo prescrito en la Constitución y en la ley.”. Ahora bien, la comisión de servicio es una situación administrativa en la que

puede encontrarse un servidor público al que se le permite desplazarse de la sede en que cumple sus funciones para ejercerlas en un lugar diferente o atender el cumplimiento de misiones especiales, conferencias, reuniones, seminarios, etc6. El artículo 79 del Decreto 1950 de 1973, define la comisión de servicio de la siguiente manera: “Hace parte de los deberes de todo empleado la comisión de servicios y no constituye forma de provisión de empleos. Puede dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte conforme a las disposiciones legales sobre la materia y las instrucciones del gobierno, y el comisionado tiene derecho a su remuneración en pesos colombianos, así la comisión sea fuera del territorio nacional.”. En relación con la figura de la comisión de servicio la doctrina ha sostenido que cuando la misma se de en el interior del país no produce vacante transitoria y en 5 La ley podrá limitar las apropiaciones departamentales destinadas a honorarios de los diputados y a gastos de funcionamiento de las asambleas y de las contralorías departamentales. 6 Derecho Administrativo Laboral, Décima Edición, Dr. Diego Younes Moreno consecuencia es improcedente el encargo de funciones7, atendiendo lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 1950 de 1973. En este caso el encargo de funciones hecho por el Contralor del Departamento de Santander al Contralor Auxiliar se dio con motivo de la comisión que el titular del cargo se otorgó para desplazarse a Bogotá el 12 de enero de 2001 “con el objeto de cumplir funciones inherentes a su cargo” (fl.146). Tal situación fáctica evidencia que el Contralor Departamental no podía encargar

de las funciones de su cargo al Contralor Auxiliar porque la ausencia por un día de la sede en que cumple sus funciones se dio con motivo de una comisión de servicio que no configura una vacancia temporal que pudiera ser suplida. Advierte la Sala que si bien existen pronunciamientos hechos por esta Sección en casos similares al presente en los que se negaron las súplicas de la demanda, tal decisión no puede ser adoptada en el sub lite por tratarse de supuestos fácticos distintos a los estudiados en dichos asuntos donde el acto demandado se fundamentó en una delegación de funciones realizada el 19 de enero de 2001, es decir, con posterioridad al acto demandado en el presente caso8. Al encontrarse probada la falta de competencia del funcionario que expidió el acto de insubsistencia se impone declarar su nulidad; por tal razón se revocará el fallo apelado que negó las pretensiones. No habrá lugar a realizar los descuentos de las sumas de dinero que hubiere recibido el actor en el evento de que durante su desvinculación con la Contraloría Departamental haya tenido otra u otras vinculaciones laborales con entidades del Estado9. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 7 Derecho Administrativo Laboral, Décima Edición, Dr. Diego Younes Moreno 8 Expedientes Nos. 1682-07, 1655-07, 1707-07, 1408-07, Magistrados Ponentes Drs. Alfonso Vargas,

Bertha Lucía Ramírez y Gustavo Gómez Aranguren 9 Sentencia de 29 de enero de 2008, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P. doctor Jesús María Lemos Bustamante, actor: Amparo Mosquera Martínez FALLA

1. Revócase la sentencia de 13 de julio de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda incoada

por Ernesto Villalba Martínez contra la Contraloría Departamental de Santander.

En su lugar se dispone:

2. Declárase la nulidad de la Resolución No. 000048 de 12 de enero de 2001, que declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Profesional Especializado Grado 2, Código 335 de la Contraloría de Santander.

3. Cóndenase a la Contraloría Departamental de Santander a reintegrar al señor Ernesto Villalba Martínez en el cargo de Profesional Especializado Grado 2, Código 335 o en otro de igual o superior categoría y remuneración.

4. Cóndenase a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde cuando fue retirado del servicio, y hasta cuando se produzca su reintegro efectivo, sin solución de continuidad.

Las sumas resultantes se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios, por el

guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

6. Dese cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del

C.C.A. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ