CE-68001-23-15-000-2001-01483-01(1660-07)-2011

OFICIO DE COMUNICACION DE SUPRESION DEL CARGO – No es acto administrativo Es necesario señalar que como la comunicación enjuiciada de 31 de enero de 200, sólo se limitó a dar a conocer al demandante una decisión ya adoptada por la administración (resolución 0014 de 2001 – supresión del cargo), es evidente que no es un acto administrativo demandable, en la medida en que no crea, modifica o extingue una situación jurídica particular. REESTRUCTURACION DE PLANTA DE PERSONAL EN EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – Competencia El anterior recuento normativo, permite establecer que corresponde al Gerente de la Empresa Social del Estado presentar a la Junta Directiva de la misma, el proyecto de reforma de la planta de personal necesario, para que este ente lo apruebe. El hecho de que la modificación de la planta de personal de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón (Acuerdo 33 de 2 de agosto de 2002) se hubiera concretado con posterioridad al acto administrativo que dispuso la supresión del cargo controvertida (resolución 0014 de 31 de enero de 2001), evidencia que esa medida se adoptó “en ejercicio de una supuesta facultad discrecional”, como lo describe la demandada, y sin que existiera una reestructuración propiamente dicha. SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO DE CARRERA – Inexistencia de estudios técnicos Los acontecimientos descritos permiten inferir que no hubo un estudio técnico previo que soportara la supresión de cargo de que fue objeto el demandante. La resolución 0014 de 2001, que dispuso la supresión de cargo enjuiciada, por ser fruto del ejercicio de una facultad discrecional arbitraria y por no atender los

presupuestos exigidos en la ley para llevar a cabo una reestructuración (elaboración de estudio técnico, presentación y aprobación del proyecto de reforma de la planta de personal), desconoce los derechos de carrera que le asistían al actor y adolece de expedición irregular.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 68001-23-15-000-2001-01483-01(1660-07)

Actor: WILLIAM AGUILAR SARMIENTO

Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE GIRON AUTORIDADES MUNICIPALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 25 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal

Administrativo de Santander. ANTECEDENTES William Aguilar Sarmiento, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de las resoluciones 0014 de 31 de enero y 070 de 30 de marzo de 2001 y de la comunicación de 31 de enero del mismo año, actos proferidos por la Gerente de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón, por medio de los cuales se suprimió el cargo que ocupaba de Jefe de Enfermería Código 365 – Nivel Profesional, se reconoció una indemnización y se informó de esa medida. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene a la

E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón reintegrarlo en el cargo que desempeñaba o en otro de igual o superior jerarquía, así como pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir. Igualmente, pide que se restituyan sus derechos de carrera, se declare que no hubo solución de continuidad y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del C.C.A. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón en sesión de 15 de agosto de 2000, aprobó un proyecto de reorganización y reducción de empleos. Para dar curso a ese propósito, dispuso presentar la propuesta a la Secretaría de Salud Departamental, realizar un análisis financiero y conseguir recursos necesarios. Afirma que sin existir otra actuación diferente a la mencionada, la Gerente de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón suprimió el cargo que desempeñaba, a través de la resolución 0014 de 31 de enero de 2001, medida que le fue dada a conocer en la misma fecha. Manifiesta que por asistirle derechos de carrera administrativa, la E.S.E demandada le brindó la opción de ser incorporado o de recibir una indemnización. Precisa que él optó por la indemnización, “creyendo que el proceso de reestructuración se había realizado dentro de los parámetros legales” (fl. 40 cdno ppal). Sostiene que en el plenario está demostrado que la Junta Directiva en ningún momento otorgó facultades a la Gerente del Hospital San Juan de Dios de Girón para que procediera de la forma como lo hizo.

Concluye que la supresión de su empleo (Jefe de Enfermería Código 365 – Nivel Profesional) y el Subdirector Administrativo, por no contar con los requisitos exigidos, es ilegal y desproporcionada. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander denegó las pretensiones de la demanda (fl. 311 cdno ppal). Para adoptar tal determinación, acogió por completo un pronunciamiento previo, porque consideró que en el se resolvieron todas las inconformidades planteadas. FUNDAMENTO DEL RECURSO El demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se despachen favorablemente las súplicas de la demanda (fl. 329 cdno ppal). Señala que el a-quo en su pronunciamiento desconoció por completo las pruebas obrantes dentro del proceso, concretamente las que evidencian que: (i) “En los archivos de la E.S.E. no obra documento alguno de estudio técnico para la supresión del cargo de enfermero que venía desempeñando WILLIAM AGUILAR SARMIENTO” (fl. 322 cdno ppal); (ii) el empleo de Jefe de Enfermería, supuestamente suprimido, continuó en la planta de personal; (iii) las funciones inherentes a esa plaza fueron desarrolladas gracias a la suscripción de órdenes de prestación de servicios sucesivas y a la designación de una funcionaria en provisionalidad; (iv) ocho meses después de su desvinculación, se contrató la elaboración de estudios técnicos para llevar a cabo una reestructuración administrativa. Asevera que los actos enjuiciados violaron los artículos 1, 6, 25, 49 y

122 de la Constitución Política; 1, 2, 9, 10 y 41 de la ley 443 de 1998 (decreto 1567 de 1998); 149 del decreto 1752 de 1998 (decreto 2504 de 1998) y 11 del decreto 1876 de 1994. Aduce que la E.S.E. demandada ha debido sujetarse a la normativa antes citada para expedir los actos impugnados y, como no lo hizo así, sus actuaciones están viciadas de nulidad. Precisa que el déficit financiero, usado como motivación del acto que suprimió su cargo (Jefe de Enfermería Código 365 – Nivel Profesional), quedó desvirtuado con las órdenes de prestación de servicios suscritas y con la designación de una funcionaria en provisionalidad. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En este caso se controvierte la legalidad de las resoluciones 0014 de 31 de enero y 070 de 30 de marzo de 2001 y de la comunicación de 31 de enero del mismo año, actos proferidos por la Gerente de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón, por medio de los cuales al actor se le suprimió el cargo que ocupaba de Jefe de Enfermería Código 365 – Nivel Profesional, se le reconoció una indemnización y se le informó de esa medida. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - En sesión de 15 de agosto de 2000, la Junta Directiva aprobó el inicio de un proceso de ajuste de la planta de personal de la E.S.E. Hospital San

Juan de Dios de Girón (fls. 19 a 23, 51 a 55, 229 a 233, 245 a 249 cdno ppal – Acta No. 36). Para dar curso a ese propósito, ordenó a la Gerente de la E.S.E. que presentara la propuesta a la Secretaría de Salud Departamental, realizara un análisis financiero y consiguiera los recursos necesarios a través de créditos blandos. - La Junta Directiva en la sesión siguiente (fls. 24 a 26, 56 a 59, 238 a 241, 250 a 253 cdno ppal – Acta No. 37), llevada a cabo el 4 de septiembre de 2000, no trató lo relacionado con el proyecto de ajuste de la planta de personal de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón. - Por resolución acusada 0014 de 31 de enero de 2001, la Gerente de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón suprimió el cargo que desempeñaba el demandante de Jefe de Enfermería Código 365 – Nivel Profesional (fls. 48, 63, 76, 272 cdno ppal). Este acto estuvo motivado en la difícil situación financiera por la que atravesaba la entidad, crisis que supuestamente había quedado evidenciada en los estudios técnicos efectuados. - La Gerente de la E.S.E. demandada, a través de la comunicación enjuiciada de 31 de enero de 2001, informó al actor sobre la supresión de que fue objeto su empleo y le brindó la opción de ser incorporado en un cargo equivalente o ser indemnizado (fls. 33, 62, 75, 273 cdno ppal).

• En el acta No. 43 de 3 de febrero de 2001, la Junta Directiva aprobó la congelación de la planta de personal de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón (fls. 27 a 31 cdno ppal). En dicho documento se dejó consignado en el acápite de proposiciones y varios, lo siguiente: - “El señor Hernando Uribe expresa su deseo de solicitar a la gerencia del Hospital que en la próxima Junta Directiva se informe de manera formal qué contrataciones se han hecho?, qué órdenes de prestación de servicios se han elaborado?, la imputación presupuestal y de dónde se han arbitrado los recursos a futuro para seguir cancelando esos valores y tenga en cuenta lo reglamentado en la ley 80 de 1993 y decretos reglamentarios, al igual que se exija una constancia del jefe inmediato del área o sección donde va a laborar la persona, que afirme no existe dentro de la Planta de personal quien realice esta labor para la cual se va a contratar un nuevo funcionario, porque si se destituyen funcionarios de

carrera administrativa aduciendo el déficit del hospital y por otro lado se hace una orden de servicios no es claro el objetivo de la decisión” (fls. 29 a 30 cdno ppal – resaltado con subrayas fuera del texto). - “El señor Luis Fernando Orduz, expresa que no se nos ha hecho llegar copias del contrato o convenio con el centro de estudios regionales de la UIS para el estudio de reestructuración administrativa y financiera del Hospital a los miembros de la Junta, ni se nos ha facilitado el convenio existente entre la Alcaldía y los Camis a pesar de haberlo solicitado varias

veces” (fl. 30 cdno ppal – resaltado con subrayas fuera del texto). - A través de la resolución controvertida 070 de 30 de marzo de 2001, al demandante se le reconoció la indemnización a que tenía derecho, por haber escogido esa opción (fls. 2, 274 cdno ppal). - De marzo a octubre del año 2001, se suscribieron con la señora Leticia Jaimes sucesivas órdenes de prestación de servicio, con el objeto de desarrollar las funciones de Enfermero Jefe (fls. 228 a 238 cdno No. 7). - La entidad demandada suscribió con la Empresa de Outsourcing “Sol Empresarial Ltda” un contrato tendiente a que se elabore “el plan de reforma económica territorial y el estudio para la reestructuración Administrativa de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón” (fls. 100 a 102 cdno ppal – resaltado con subrayas fuera del texto). - La Junta Directiva presentó al Ministerio de Salud una propuesta de reorganización institucional de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón (fls. 103 a 153 cdno ppal, cdno No. 2 – agosto de 2002). - Mediante acuerdo 33 de 2 de agosto de 2002, se concretó la modificación de la planta de personal de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón (fls. 95 vto a 97cdno ppal). - En las certificaciones “situación actual de la planta de personal 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005”, aparece que la plaza de Enfermero S.S.O. – Nivel Profesional o Enfermero Jefe – Nivel Profesional está cubierta con la señora

Laura Milena Parra, quien fue designada en provisionalidad (fls. 254 a 271cdno ppal). El actor considera, en síntesis, que si el Tribunal hubiera analizado las pruebas allegadas al plenario, encontraría que la resolución acusada 0014 de 2001, además de vulnerar sus derechos de carrera administrativa, adolece de expedición irregular y falsa motivación, por cuanto: (i) no acató el procedimiento establecido en la ley, (ii) no existe estudio técnico previo que soporte la medida de supresión, (iii) no desapareció realmente su empleo de la planta de personal y (iv) el déficit presupuestal señalado como causa de la desvinculación, está desvirtuado con las sucesivas órdenes de prestación de servicios que suscribió la demandada y con la designación de una provisional. En primer lugar, es necesario señalar que como la comunicación enjuiciada de 31 de enero de 200, sólo se limitó a dar a conocer al demandante una decisión ya adoptada por la administración (resolución 0014 de 2001 – supresión del cargo), es evidente que no es un acto administrativo demandable, en la medida en que no crea, modifica o extingue una situación jurídica particular. De otra parte, el artículo 194 de la ley 100 de 23 de diciembre de 19931, señala que la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de Empresas Sociales del Estado, las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. El decreto 1876 de 3 de agosto de 1994, reglamentario de los

artículos 194, 195 y 197 de la ley 100 de 1993 (decreto 1621 de 1995), señala, en sus artículos 5 y 11 (numeral 6º), que la dirección de las Empresas Sociales del Estado está integrada por un Gerente y una Junta Directiva y que a esta última agrupación le corresponde: “Aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por la autoridad competente”. Por su parte, el decreto 139 de 17 de enero de 1996, que derogó algunas previsiones del aludido decreto 1876 de 1994, precisa, en su artículo 4º 1 Normativa declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-408 de 15 de septiembre de 1994, M. P. Dr. Fabio Morón Díaz. (numeral 16), que son funciones del Gerente de la Empresa Social del Estado: “Presentar a la Junta Directiva el proyecto de planta de personal y las reformas necesarias para su adecuado funcionamiento y someterlos a la aprobación de la autoridad competente”. Finalmente, la ley 489 de 29 de diciembre de 1998, aplicable a las entidades descentralizadas territoriales (parágrafo del artículo 2º), establece: “ARTICULO 83. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen” (resaltado con subrayas

fuera del texto). El anterior recuento normativo, permite establecer que corresponde al Gerente de la Empresa Social del Estado presentar a la Junta Directiva de la misma, el proyecto de reforma de la planta de personal necesario, para que este ente lo apruebe. En el sub-lite si bien es cierto que la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón aprobó, en sesión de 15 de agosto de 2000 (Acta No. 36), que se diera inicio a un proceso de ajuste de la planta de personal, impartiendo, para el efecto, unas órdenes precisas a la Gerente de la entidad (presentar la propuesta a la Secretaría de Salud Departamental, realizar un análisis financiero y conseguir los recursos necesarios), también lo es que en el plenario no hay vestigio de que esta funcionaria hubiera cumplido con esos mandatos y con su deber de presentar el proyecto de reforma para su aprobación (numeral 16 del artículo 4º del decreto 139 de 1996). El hecho de que la modificación de la planta de personal de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón (Acuerdo 33 de 2 de agosto de 2002) se hubiera concretado con posterioridad al acto administrativo que dispuso la supresión del cargo controvertida (resolución 0014 de 31 de enero de 2001), evidencia que esa medida se adoptó “en ejercicio de una supuesta facultad discrecional”, como lo describe la demandada (fl. 178), y sin que existiera una reestructuración propiamente dicha2. La reestructuración, además de implicar una modificación en la estructura formal de la entidad, requiere, para salvaguardar los derechos de carrera, como los ostentados por el actor (fls. 90, 226 cdno ppal), motivarse

expresamente y fundarse en necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la administración, justificaciones que deben estar soportadas en estudios técnicos. La exigencia de estudios técnicos previos, fue desarrollada en ley 443 de 11 de junio de 1998 (artículo 41) y en el decreto 1572 de 5 de agosto de 1998 (artículo 148), normativa vigente para la época de la supresión demandada, así: - “ARTICULO 41. REFORMA DE PLANTAS DE PERSONAL. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración 2 Una reestructuración implica una modificación total o parcial de la estructura formal conducente a crear, fusionar, suprimir, adicionar cargos y en general modificar las funciones y las dependencias de la entidad o bien a reformular los estatutos básicos, la naturaleza jurídica, la denominación y las funciones, entre otros aspectos, para adaptarla a las necesidades del servicio conforme con los mandatos constitucionales y legales. Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional” (resaltado con subrayas fuera del texto).

• “ARTICULO 148. Las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse expresamente y fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución, las cuales estarán soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren” (resaltado con subrayas fuera del texto).

La entidad demandada afirma que el estudio técnico exigido fue presentado a la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón en la sesión de 15 de agosto de 2000 (Acta No. 36). Observa la Sala que esta aseveración no es cierta, por cuanto: (i) en dicha sesión se aprobó el inicio del proceso de ajuste de la planta de personal, (ii) con posterioridad a la supresión controvertida, en el acta de la Junta Directiva No. 43 de 3 de febrero de 2001, quedó consignado que no se había hecho llegar el contrato o convenio celebrado para llevar a cabo “el estudio de reestructuración administrativa y financiera del Hospital”, (iii) ese contrato se suscribió con la Empresa de Outsourcing “Sol Empresarial Ltda”, seis meses después del retiro del demandante y (iv) la propuesta de reorganización institucional obtenida (estudio técnico) sirvió de fundamento para la reestructuración concretada en el acuerdo 33 de 2 de agosto de 2002. Los acontecimientos descritos permiten inferir que no hubo un estudio técnico previo que soportara la supresión de cargo de que fue objeto el demandante. Así lo corroboró la misma E.S.E., al certificar que:

“En los archivos de la E.S.E. no obra documento alguno de estudio técnico para la supresión del cargo de enfermero que venía desempeñando WILLIAM AGUILAR SARMIENTO” (fl. 244 cdno ppal). La resolución 0014 de 2001, que dispuso la supresión de cargo enjuiciada, por ser fruto del ejercicio de una facultad discrecional arbitraria y por no atender los presupuestos exigidos en la ley para llevar a cabo una reestructuración (elaboración de estudio técnico, presentación y aprobación del proyecto de reforma de la planta de personal), desconoce los derechos de carrera que le asistían al actor y adolece de expedición irregular. Ahora bien, el hecho de que en la resolución aludida 0014 de 2001 se hubiera consignado que el estudio técnico efectuado concluyó que el cargo de Jefe de Enfermería Código 365 – Nivel Profesional debía suprimirse, configura, por la inexistencia comprobada de ese documento soporte, la falsa motivación alegada. Vicio que cobra más fuerza, cuando se evidencia que la difícil situación financiera por la que atravesaba la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón, utilizada como justificante de la supresión, queda desvirtuada con las sucesivas órdenes de prestación de servicio suscritas para desarrollar las funciones inherentes al empleo que desempeñaba el demandante (Jefe de Enfermería - marzo a octubre del año 2001). No sobra evidenciar, que la configuración de la falsa motivación fue un tema de preocupación de la Junta Directiva de la E.S.E., en el acta No. 43 de 3

de febrero de 2001, pues en ese documento se consignó: “porque si se destituyen funcionarios de carrera administrativa aduciendo el déficit del hospital y por otro lado se hace una orden de servicios no es claro el objetivo de la decisión”. Las razones que anteceden, son suficientes para acceder a las pretensiones de la demanda y revocar la decisión denegatoria del a-quo que no hizo ningún análisis propio de las inconformidades planteadas. Lo anterior, no sin antes precisar, que de las sumas que resulten a favor del actor se descontará lo que le fue pagado por concepto de indemnización (resolución 070 de 30 de marzo de 2001), pues al desaparecer la causa (supresión del cargo) también desaparece la justificación de esa erogación. En este punto es importante manifestar, que como no hubo una acusación concreta contra el acto que reconoció la indemnización al demandante (resolución 070 de 30 de marzo de 2001), no hay lugar a pronunciarse sobre el particular. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de veinticinco (25) de mayo de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso promovido por William Aguilar Sarmiento contra la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón. En su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE inhibida la Sala para conocer de la comunicación de 31 de enero de 2001, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

2. DECLÁRASE la nulidad de la resolución 00014 de 31 de enero de 2001, proferida por la Gerente de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón, que suprimió el cargo que ocupaba el demandante de Jefe de Enfermería Código 365 – Nivel Profesional.

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón a reintegrar a William Aguilar Sarmiento al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior jerarquía y al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. Las sumas que resulten a favor del actor se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. De las sumas que resulten a favor del demandante, se descontará el valor de lo que fue pagado por concepto de indemnización.

3. DECLÁRASE para todos los efectos legales que no existió

solución de continuidad en la prestación de los servicios.

4. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO