CE-68001-23-15-000-2001-01685-01(1513-07)-2010

DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA - Empleado en provisionalidad / INSUBSISTENCIA - No requiere motivación / RETIRO DEL SERVICIOFacultad discrecional / FALSA MOTIVACION - No demostrada Respecto del tema de la declaratoria de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, es menester anotar, como primera medida, que el acto administrativo que contiene tal decisión siempre deberá buscar el buen servicio y satisfacer los intereses de la comunidad. La búsqueda del mejoramiento del servicio y la satisfacción del bien común de la sociedad son los propósitos por los que siempre debe propender el nominador cuando ejerce la facultad discrecional de declarar insubsistente el nombramiento de un provisional. En ese orden, se entiende que el ordenamiento jurídico haya establecido sobre dichos actos la presunción de legalidad y que se expiden bajo tales propósitos, siendo entonces deber del particular desvirtuarla en el sentido de comprobar que, con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, por ende, se desmejoró el buen servicio público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 68001-23-15-000-2001-01685-01(1513-07)

Actor: CHRISTIAN ALEJANDRO ORTIZ CABALLERO

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA - SANTANDER

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 24 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. ANTECEDENTES Christian Alejandro Ortíz Caballero, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de la resolución 0147 de 20 de febrero de 2001, proferida por el Secretario Administrativo del Municipio de Bucaramanga, por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo que ocupaba de Auxiliar Administrativo Código 550 - Grado 3. A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene al Municipio de Bucaramanga a reintegrarlo al mismo empleo o a otro de superior categoría, así como al pago de todos los salarios y prestaciones dejados de devengar. Asimismo, pide que para todos los efectos legales se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que el Alcalde de Bucaramanga lo nombró en la plaza de Auxiliar Administrativo Código 550 - Grado 3, mediante resolución 0225 de 6 de abril de 2000. Advierte que en la parte considerativa de ese acto administrativo se precisó que el cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 - Grado 3 se encontraba vacante “en forma definitiva” y que su provisión debía “hacerse mediante concurso de ascenso” (letra e). Aseveración que también resulta

reiterada en la parte resolutiva del mismo, al indicar que el nombramiento provisional iría hasta que se efectúe “el concurso para proveer las vacantes de Auxiliar Administrativo Código 550 - Grado 3”. Señala que la resolución acusada 0147 de 2001 motivó falsamente la declaratoria de insubsistencia en la, supuesta, terminación del encargo de la señora Elda Cárdenas Chaparro. Insiste en que no es cierto que la plaza que ocupaba sea la “que le corresponda a la señora ELDA CÁRDENAS CHAPARRO, porque en ninguna parte aparece esta relación; no existe ningún documento o prueba que así lo determine; y porque cuando se hizo el nombramiento en provisionalidad, jamás se estableció que el cargo que iría a ocupar…, correspondía a la señora ELDA CÁRDENAS CHAPARRO” (fl. 19). Precisa que como a través de la resolución 0225 de 6 de abril de 2000, se designó personal en diez plazas de Auxiliar Administrativo Código 550Grado 3, es muy difícil establecer cuál de esos empleos provistos, pertenecía realmente a la señora Elda Cárdenas Chaparro. Considera, además, que la resolución aludida fue expedida de forma irregular, pues por ocupar una plaza de carrera administrativa, en provisionalidad, la administración no podía declararlo insubsistente en uso de facultades discrecionales, como lo hizo. Asevera que la condición establecida en su nombramiento no se ha cumplido, por cuanto a la fecha de presentación de esta demanda, no se ha convocado a ningún concurso por parte del Municipio de Bucaramanga. Destaca

que la “razón de ser de un nombramiento en provisionalidad, es la de ocupar un cargo existente en la planta de personal, mientras se adelanta el respectivo concurso, para que dicho cargo sea llenado en forma definitiva” (fl. 17). Finalmente, explica que al no depender del Secretario Administrativo, este funcionario no podía declararlo insubsistente, máxime cuando las medidas de remoción, como la controvertida, son atribuciones propias del señor Alcalde de Bucaramanga. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander denegó las súplicas de la demanda (fl. 101). Consideró que la “condición” registrada en la resolución de nombramiento del demandante no tiene la virtualidad de crear una estabilidad propia de la carrera administrativa. Destacó que el servidor nombrado transitoriamente en un empleo de carrera, no goza de fuero de estabilidad alguno, pues esta garantía sólo se adquiere con la inscripción lograda por el recorrido exitoso del concurso de méritos. Luego de establecer que era viable la delegación de nombrar y remover ciertos empleos (artículo 11 de la ley 489 de 1998), señaló que “a pesar que dentro de las probanzas no aparece el acto administrativo en el cual conste que la titular del cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 3, era la señora Elda Cárdenas Chaparro, tal circunstancia no le resta credibilidad al contenido del acto acusado, del cual se infiere que dicha titularidad radicaba en la señora Cárdenas Chaparro” (fl. 100). Concluyó que como en este caso no se evidenció una posible desmejora del servicio, no se desvirtuó, por esta causa y por las que ya fueron

analizadas, la presunción de legalidad de la resolución acusada. FUNDAMENTO DEL RECURSO El actor solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (fl. 118). Precisa que si bien es cierto no está inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa, también lo es que por ocupar una plaza que pertenece a ella, le asisten derechos que le brindan una estabilidad restringida (motivación del acto de retiro, permanencia en el empleo hasta la provisión definitiva del mismo). Insiste en que como en la resolución que lo nombró en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 3, no se consignó, tal como lo dispone el artículo 7º del decreto 1572 de 1998, el término de duración de la provisionalidad, no es posible determinar cuando finiquita esa designación, máxime cuando el Municipio de Bucaramanga no ha convocado a concurso de méritos para proveer ese empleo de forma definitiva. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de la resolución 0147 de 20 de febrero de 2001, proferida por el Secretario Administrativo del Municipio de Bucaramanga, por medio de la cual fue declarado insubsistente el demandante del cargo que ocupaba de Auxiliar Administrativo Código 550 - Grado 3. En el sub-lite está acreditado que: - El Alcalde de Bucaramanga, mediante resolución 0225 de 6 de abril

de 2000, vinculó al actor en la plaza de Auxiliar Administrativo Código 550 - Grado 3 (fls. 7 a 9), en los siguientes términos: “ RESOLUCIÓN 0225 DE 2000 Por la cual se hacen unos nombramientos provisionales EL ALCALDE DE BUCARAMANGA …………………… eQue en la actualidad existen 10 cargos vacantes de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 3 en la Planta Globalizada de la Alcaldía, cargos de Carrera Administrativa y que se encuentran vacantes en forma definitiva y su provisión debe hacerse mediante concurso de ascenso.

En mérito a lo expuesto:

RESUELVE:

……………………….. ARTÍCULO 3º. NOMBRAR PROVISIONALMENTE, mientras se efectúa el concurso para proveer las vacantes de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 3, con una asignación mensual de

QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL ($555.000.oo) Pesos

M/cte. a los siguientes funcionarios:

NOMBRE CÉDULA

CHRISTIAN ALEJANDRO ORTÍZ CABALLERO 91.216.491 …………………………” - El demandante permaneció en el empleo Auxiliar Administrativo Código 550 - Grado 3 hasta que el Secretario Administrativo, por expresa delegación efectuada por el señor Alcalde del Municipio de Bucaramanga1, lo 1 Esta Corporación, en varios pronunciamientos, estableció que el Secretario Administrativo del Municipio de Bucaramanga era competente para proferir actos de remoción, como el enjuiciado. Ver sentencias de 21 de agosto de 2008, expediente No. 1219-2007, actor: Ruth Stella Flórez

Correa, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; 26 de junio de 2008, expediente No. 606-2007, actor: Fabio Alexander Ordóñez Amaya, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 27 de marzo de 2008, expediente No. 1769-2007, actor: Elisa Caballero Ojeda, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez; 7 de febrero de 2008, expediente No. 1242-2007, actor: Ana Idalith Melo González, M.P. Dr. declaró insubsistente, a través de la resolución enjuiciada 0147 de 20 de febrero de 2001 (fls. 2 a 3). Este acto estuvo expresamente motivado en la terminación de un encargo: “………………… CONSIDERANDO: “a) Que la Administración Central del Municipio de Bucaramanga se encuentra en proceso de ajuste de sus planta de personal, con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado en la Ley 617 de 2000. b) Que para realizar el estudio técnico es conveniente que los titulares de los empleos con derechos de carrera retomen las funciones de sus respectivos empleos, con el fin de poder dar aplicación a los parámetros establecidos en el Decreto 1572 de 1998 y 2504 de 1998. c) Que el empleo de Profesional Universitario Código 340, Grado 3, se encuentra desempeñado en encargo por la señora ELDA CÁRDENAS CHAPARRO. d) Que la señora ELDA CÁRDENAS CHAPARRO es titular del empleo de Auxiliar Administrativo Código 550, Grado 3, con derechos

de carrera administrativa. e) Que en virtud del proceso de reestructuración y por racionalización del gasto público, se hace necesario que la señora ELDA CÁRDENAS CHAPARRO regrese al empleo del cual es titular. f) Que el artículo 7º del Decreto reglamentario 1572 de 1998 señala que cuando se termine el encargo y el empleado regrese al empleo del cual es titular, deberá retirarse del servicio el empleado nombrado en provisionalidad mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. g) Que mediante nombramiento provisional se vinculó al señor CHRISTIAN ALEJANDRO ORTÍZ CABALLERO en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 550, Grado 3

RESUELVE:

…………………….. Artículo 2º En virtud de lo anterior declarar la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad hecho al señor CHRISTIAN ALEJANDRO ORTÍZ CABALLERO en el empleo de Auxiliar Administrativo Código 550, Grado 3 por haber terminado la situación administrativa de encargo de su titular”. Jesús María Lemos Bustamante; 21 de mayo de 2009, expediente No. 2150-2007, actor: Trina Gualdrón Pinto, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. El actor considera, en síntesis, que el Municipio de Bucaramanga no podía declararlo insubsistente, de la forma como lo hizo, debido a la estabilidad restringida de que gozan los servidores públicos nombrados en provisionalidad. Señala que la motivación de la resolución acusada es falsa (terminación de un encargo), pues lo que allí se dijo no corresponde con lo que se consignó en el acto de nombramiento provisional (resolución 0225 de 2000plaza vacante de forma definitiva, cuya provisión debe hacerse mediante concurso). Advierte, además, que como ese acto no delimitó el término de duración de la provisionalidad, no es posible establecer el momento en el que opera la cesación automática del ejercicio del cargo. Respecto del tema de la declaratoria de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, es menester anotar, como primera medida, que el acto administrativo que contiene tal decisión siempre deberá buscar el buen servicio y satisfacer los intereses de la comunidad. La búsqueda del mejoramiento del servicio y la satisfacción del bien común de la sociedad son los propósitos por los que siempre debe propender el nominador cuando ejerce la facultad discrecional de declarar insubsistente el nombramiento de un provisional. En ese orden, se entiende que el ordenamiento jurídico haya establecido sobre dichos actos la presunción de legalidad y que se expiden bajo tales propósitos, siendo entonces deber del particular desvirtuarla en el sentido de comprobar que, con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, por ende, se desmejoró el buen servicio público2. Hecha esta precisión, es pertinente manifestar que como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para ejercer la función. No es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa

al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. 2 Sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente No. 58-2008, actor: Fernando Nocua Duque, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Conforme a la tesis expuesta, la facultad discrecional se ejerce al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado. Ahora bien, cuando en el acto de insubsistencia la Administración

expone de manera expresa las razones por las cuales retira del servicio al empleado en provisionalidad, como ocurrió en este caso, es menester para la Jurisdicción, en su control por la legalidad, examinar la veracidad de los motivos que fundamentaron la decisión. En otras palabras, debe analizar si las razones de hecho y de derecho que se arguyen en el acto discrecional se ajustan a la realidad. En el sub-lite el demandante funda la falsa motivación alegada en la aparente contradicción existente entre el acto de retiro y el de nombramiento, sin hacer ningún análisis argumentativo y probatorio que permita evidenciar que las razones que fundaron la decisión controvertida no obedecían a la realidad (terminación de un encargo). La circunstancia de que el acto de vinculación no haya hecho referencia al encargo, figura que, posteriormente, por su terminación, dio lugar a la declaratoria de insubsistencia, no convierte, per se, esa última de decisión en ilegal, por falsa motivación, máxime cuando no se desvirtuó la existencia de ese movimiento de personal (encargo), ni la de la reestructuración que obligó a regresar ciertos servidores, con derechos de carrera, a sus empleos originales. En el plenario ninguna elucubración se hizo para desvirtuar que la señora Elda Cárdenas Chaparro estaba encargada del empleo de Profesional Universitario Código 340, Grado 3 y que por un proceso de ajuste de la planta de personal (ley 617 de 2000), ella se vio obligada a regresar al cargo del cual era titular (Auxiliar Administrativo Código 550, Grado 3), plaza que, en ese momento,

estaba ocupada por el actor. Mucho menos para evidenciar que el empleo que estaba siendo desempeñado por el demandante, en provisionalidad, estuviera vacante de forma definitiva y que la medida de retiro lo que hizo fue, por los motivos caprichosos que la originaron, desencadenar una desmejora del servicio público. Finalmente, como conforme al artículo 7º del decreto 1572 de 1998, “en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados”, es válido concluir que fue voluntad del Legislador no condicionar el retiro del servicio a la celebración del concurso de méritos. Por no haberse desplegado ningún esfuerzo argumentativo y probatorio en este caso, es forzoso para la Sala concluir que las causas que llevaron a la entidad nominadora a declarar insubsistente el nombramiento del actor apuntaron al mejoramiento de la función pública. Por consiguiente, habrá de confirmarse la decisión del a-quo que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de veinticuatro (24) de abril de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso promovido por Christian Alejandro Ortíz Caballero contra el Municipio de Bucaramanga. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO