CE-68001-23-15-000-2001-01991-01(1456-08)-2011

SUPRESION DEL CARGO – Indica reducción, no necesariamente desaparición El hecho de que en el aludido oficio se haya manifestado que la plaza de Profesional Especializado Código 335 – Grado 21 fue suprimida, a pesar de que se mantuvieron tres de ellas en la nueva planta de personal, no vicia esta actuación de falsa motivación. La circunstancia de que en la nueva planta aparezcan cargos de igual denominación, código y grado, no configura el vicio de falsa motivación, por cuanto cuando se habla de supresión de empleos, debe entenderse que esta no necesariamente implica desaparición sino también reducción. DERECHO PREFERENCIAL – No opera frente a empleados con iguales prerrogativas En otras palabras, la prevalencia no puede reclamarse frente a otros empleados que tengan iguales prerrogativas (derivadas de la carrera), como en este caso, porque entonces ya no habría prelación sino igualdad de oportunidades, caso en el cual la administración puede nombrar a discreción. La demandante cuestiona el promedio que aparece en el estudio técnico por valoración de sus estudios formales y no formales (69.15) porque considera que este debió ser mayor (88.05), pero olvida que el Personero de Bucaramanga bien podía escoger a discreción entre los cinco servidores escalafonados que ocupaban el empleo de Profesional Especializado Código 335 – Grado 21, a quién incorporaba en las tres plazas que subsistieron de esa denominación, código y grado, atendiendo no sólo el factor de formación académica sino otros que le pudieran dar plena garantía de continuidad y eficiencia en la prestación del servicio (experiencia, calificación de

desempeño, aceptación por parte de los superiores, etc.).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 68001-23-15-000-2001-01991-01(1456-08)

Actor: LUZ STELLA DUARTE PORRAS Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 25 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal

Administrativo de Santander. ANTECEDENTES Luz Stella Duarte Porras, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de los oficios de 30 de marzo, 20 de abril y 11 de junio de 2001, proferidos por el Personero y el Alcalde de Bucaramanga, por medio de los cuales se suprimió el cargo que ocupaba de Profesional Especializado Código 335 – Grado 21 y se cerró toda posibilidad de incorporación en un cargo equivalente vacante. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene a la Personería y al Municipio de Bucaramanga reintegrarla en el cargo que desempeñaba o en otro de igual o superior jerarquía, así como pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir. Igualmente, pide que se restituyan sus derechos de carrera administrativa, se condene en costas a las demandadas y se

dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. La actora, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que laboró en la Personería de Bucaramanga desde el 3 de noviembre de 1993 hasta el 2 de abril de 2001. Precisa que ocupó, con derechos de carrera administrativa, el empleo de Profesional Especializado Código 335 – Grado 21. Señala que por oficio de 30 de marzo de 2001, el Personero de Bucaramanga le informó que su cargo había sido suprimido y que le asistía el derecho a optar entre una indemnización y la incorporación en una plaza equivalente vacante. Evidencia que ese mismo día le fue reconocida la indemnización. Aduce que el acto administrativo que se señala en el aludido oficio de 30 de marzo, como causante de su retiro del servicio (acuerdo 11 de 29 de marzo de 2001), no suprimió en realidad la plaza de Profesional Especializado Código 335 – Grado 21. Advierte que en el término fijado para el efecto, solicitó a la Personería su incorporación en un cargo equivalente vacante, petición que fue denegada a través del oficio de 20 de abril de 2001. Manifiesta que también reclamó su incorporación al Alcalde de Bucaramanga, solicitud que igualmente fue denegada mediante oficio de 11 de junio de 2001. Asevera que por existir en el Municipio de Bucaramanga plazas equivalentes vacantes y por no haber sido incorporada en una de ellas, se vulneraron los derechos de carrera que le asistían.

Considera que como no es cierto que el cargo que desempeñaba desapareció de la planta de personal de la Personería, el oficio de 30 de marzo de 2001 que la retiró del servicio por esta causa, adolece de falsa motivación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander denegó las pretensiones de la demanda (fl. 530 cdno ppal). Puntualizó que en un proceso de reestructuración como el adelantado por la Personería de Bucaramanga, los derechos de carrera deben ceder ante el interés general. Precisó que la reducción de cargos desencadenada por una reestructuración administrativa, con la consecuente supresión de empleos, no tiene la virtualidad de vulnerar derechos de carrera administrativa. Explicó que el acuerdo 011 de 29 de marzo de 2000 que modificó la planta de personal de la Personería de Bucaramanga “ordenó mediante artículo primero la supresión de dos empleos referenciados de Profesional Especializado Grado 21, Código 335, y conservó mediante artículo cuarto, tres cargos de idéntica denominación. No obstante, es bastante claro – de conformidad con la imposibilidad en un proceso de reestructuración de reincorporar a la totalidad de sus empleados – que el contenido plasmado en el oficio de fecha 30 de Marzo de 2.000 dirigido a la Abogada LUZ STELLA DUARTE alusivo a la supresión del cargo de Profesional Especializado Grado 21, Código 335 de la Personería de Bucaramanga, no indicaba la eliminación total de dicho empleo, sino se aducía dicha supresión como el motivo de la desvinculación que se comunicaba. Esto

significa que el cargo por falsa motivación NO PROSPERA” (fl. 529 cdno ppal). FUNDAMENTO DEL RECURSO La actora solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda (fl. 569 cdno ppal). Señala que el a-quo en su pronunciamiento no hizo referencia alguna a la solicitud de nulidad del oficio de 11 de junio de 2001, acto que cerró la posibilidad de incorporación en la planta global del Municipio de Bucaramanga. Afirma que para la época de su desvinculación existían en el Municipio de Bucaramanga seis cargos vacantes de Profesional Universitario Código 340 – Grado 08, empleo equivalente al que desempeñaba en la Personería. Insiste en que la plaza de Profesional Universitario Código 340 – Grado 08 era equivalente a la que ocupaba de Profesional Especializado Código 335 – Grado 21, “por cuanto desarrolla funciones similares a las descritas en las resoluciones No. 99 del 28 de junio de 1993 (fls. 285 a 335); No. 214 del 11 de diciembre de 1998 (fls. 16 a 19); No. 060 del 30 de marzo de 2001 (fls. 336 a 343) y en las señaladas en la certificación de las funciones del cargo profesional especializado grado 21 de 05 de agosto de 2005 (fls. 283 y 284), actos administrativos aportados al plenario por la Personería Municipal de Bucaramanga” (fl. 559 cdno ppal). Sostiene que el Municipio de Bucaramanga al condicionar la

incorporación al momento de adoptar una nueva planta de personal, buscaba evitar el cumplimiento de un mandato legal Considera que si bien es cierto “que el Acuerdo Municipal 011 del 29 de marzo de 2001 definió la permanencia de tres empleos iguales al ocupado…, igualmente cierto es que el mencionado acuerdo no estableció cuáles funcionarios serían los seleccionados o cuales empleos serían los suprimidos; siendo el Personero responsable de la escogencia de los funcionarios a incorporar a la nueva planta de personal, potestad que no era de carácter discrecional, sino de carácter reglada por tratarse de funcionarios de carrera y no de libre nombramiento” (fl. 563 cdno ppal). Alega que la evaluación de perfiles que se efectuó en el estudio técnico y que arrojó, en su caso, una calificación inferior con relación al personal incorporado, fue arbitraria y contraria a la ley. Evidencia que si dicha evaluación hubiera sido objetiva e imparcial hubiera obtenido una calificación de 88.05 y no de 69.15, como ocurrió, nuevo puntaje que supera el obtenido por el personal incorporado. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En este caso se controvierte la legalidad de los oficios de 30 de marzo, 20 de abril y 11 de junio de 2001, proferidos por el Personero y el Alcalde de Bucaramanga, por medio de los cuales se suprimió el cargo que ocupaba la demandante de Profesional Especializado Código 335 – Grado 21 y se cerró toda

posibilidad de incorporación en un cargo equivalente vacante. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - Luz Stella Duarte Porras ingresó al servicio de la Personería de Bucaramanga el 3 de noviembre de 1992 (fl. 25 cdno ppal). - Por acuerdo 011 de 29 de marzo de 2001, el Concejo de Bucaramanga, atendiendo las previsiones de la ley 617 de 2000, modificó la planta de personal de la Personería (fls. 20 a 23, 63 a 66, 72 a 74 cdno ppal). - Dicha modificación, para el caso concreto, implicó una disminución del número de plazas de Profesional Especializado Código 335 – Grado 21 de cinco (5) a tres (3) (artículos 1º y 4º). - El Personero de Bucaramanga, mediante oficio de 30 de marzo de 2001, le dio a conocer a la actora que su cargo de Profesional Especializado Código 335 – Grado 21 fue suprimido y que le asistía el derecho de optar por una indemnización o la incorporación en un cargo equivalente vacante (fl. 6 cdno ppal). - A través de la resolución 0055 de 30 de marzo de 2001, a la demandante le fue reconocida la indemnización (fls. 7 a 8 cdno ppal), decisión que le fue notificada el mismo día (fl. 9 cdno ppal). - Dentro del término legal, la actora le señaló al Personero de Bucaramanga que optaba por la incorporación en un empleo equivalente vacante (fl. 10 cdno ppal). - La Personería de Bucaramanga, por oficio de 20 de abril de 2001,

denegó esta solicitud porque el acuerdo 011 de 2001 suprimió el cargo que ocupaba la demandante y porque en la nueva planta de personal no existe una plaza equivalente vacante (fl. 11 cdno ppal). - El 16 de mayo de 2001, la actora solicitó al primer mandatario municipal su incorporación en un cargo equivalente, concretamente en el de Profesional Universitario Código 340 – Grado 08 (fls. 12 a 13 cdno ppal). - El Alcalde de Bucaramanga señaló que no es posible efectuar la incorporación pedida, por cuanto está adelantando un proceso de reestructuración (ley 617 de 2000). Indicó que una vez adopte “la nueva planta de personal, en caso de quedar empleo equivalente al que Usted desempeñaba, la Administración procederá de conformidad con lo establecido en la ley 443 de 1998 y sus normas complementarias” (fl. 14 cdno ppal). La demandante señala que el a-quo, en su pronunciamiento, no hizo referencia alguna a la solicitud de nulidad del oficio de 11 de junio de 2001, acto que cerró, injustamente, la posibilidad de incorporación en la planta global del Municipio de Bucaramanga. Insiste en que, a pesar de que en el Municipio de Bucaramanga existían seis cargos equivalentes vacantes (Profesional Universitario Código 340 – Grado 08) al que ocupaba en la Personería (Profesional Especializado Código 335 – Grado 21), no fue incorporada, hecho que lesiona flagrantemente sus derechos de carrera administrativa. Alega que la evaluación de perfiles que supuestamente se tuvo en

cuenta para efectuar las incorporaciones, no arroja, en su caso, un porcentaje objetivo. En este caso la supresión de empleos estuvo inspirada en los mandatos señalados en la ley 617 de 6 de octubre de 2000 que, como se sabe, buscó el saneamiento fiscal de las entidades territoriales, prohibió financiar gastos de funcionamiento (entre ellos los destinados al personal) con dineros de las transferencias nacionales y limitó el valor máximo que podía dedicarse a tales gastos, medidas que hacían inevitable la reducción de las plantas de personal de dichas entidades, como quedó incluso sugerido en esta misma normativa (cdno No. 3). La implementación de las directrices de la ley 617 de 2000 implicó, como era de esperarse, en la Personería de Bucaramanga una reducción de la planta de personal (22 empleos), la cual se reflejó, para el caso concreto, en la supresión de dos (2) de las cinco (5) plazas existentes de Profesional Especializado Código 335 – Grado 21 (acuerdo 011 de 2001). Esta supresión, por disminución del número de cargos (de 5 a 3), fue determinante en el retiro de la actora, tal como le fue señalado en el oficio de 30 de marzo de 2001. El hecho de que en el aludido oficio se haya manifestado que la plaza de Profesional Especializado Código 335 – Grado 21 fue suprimida, a pesar de que se mantuvieron tres de ellas en la nueva planta de personal, no vicia esta actuación de falsa motivación. Para la Sala, la circunstancia de que en la nueva planta aparezcan

cargos de igual denominación, código y grado, no configura el vicio de falsa motivación, por cuanto cuando se habla de supresión de empleos, debe entenderse que esta no necesariamente implica desaparición sino también reducción. Ahora bien, es consecuencia lógica de la reducción de plazas el que no se pueda revincular a todos los funcionarios de la antigua planta de personal, por lo tanto corresponde decidir a la entidad qué funcionarios incorpora, respetando los derechos de carrera y el mejor derecho de que se pueda gozar en cada caso. En el sub-lite, la Personería de Bucaramanga afirmó que respetó los derechos de carrera y el mejor derecho que se pudo presentar, por cuanto incorporó servidores escalafonados, que tenían mejores perfiles por su formación, experiencia, calificación de desempeño y aceptación por parte de los superiores (fls. 90, 91 cdno ppal). La actora no funda la vulneración del derecho preferencial que le asistía en la incorporación de servidores provisionales o encargados sino en la no calificación objetiva de que fue objeto en el estudio técnico. Como primera medida, es pertinente precisar que el derecho preferencial que la ley concede al empleado de carrera cuyo cargo se suprime sólo se predica frente a empleados no escalafonados o que hayan sido nombrados en forma provisional. En otras palabras, la prevalencia no puede reclamarse frente a otros empleados que tengan iguales prerrogativas (derivadas de la carrera), como en este caso, porque entonces ya no habría prelación sino igualdad de oportunidades, caso en el cual la administración puede nombrar a discreción. La demandante cuestiona el promedio que aparece en el estudio

técnico por valoración de sus estudios formales y no formales (69.15) porque considera que este debió ser mayor (88.05), pero olvida que el Personero de Bucaramanga bien podía escoger a discreción entre los cinco servidores escalafonados que ocupaban el empleo de Profesional Especializado Código 335 – Grado 21, a quién incorporaba en las tres plazas que subsistieron de esa denominación, código y grado, atendiendo no sólo el factor de formación académica sino otros que le pudieran dar plena garantía de continuidad y eficiencia en la prestación del servicio (experiencia, calificación de desempeño, aceptación por parte de los superiores, etc.). De otra parte, el hecho de que el Alcalde de Bucaramanga haya denegado la incorporación de la actora en su dependencia, ante la imposibilidad de que esta hubiera ocurrido en la Personería, tampoco vulnera derechos de carrera (oficio de 11 de junio de 2001). Si bien es cierto que en la administración central del Municipio de Bucaramanga existían varios cargos vacantes de Profesional Universitario (fl. 15 cdno ppal), también lo es que ese ente territorial estaba adelantando una reestructuración administrativa que le permitiera estar acorde con los mandatos de la ley 617 de 2000, proceso que no hacía conveniente vincular o “incorporar” personal para luego disponer, muy seguramente, de sus cargos. Los esfuerzos de la demandante por demostrar que su cargo en la Personería (Profesional Especializado Código 335 – Grado 21) era equivalente al de Profesional Universitario Código 340 - Grado 8 de la administración central, no

resultan suficientes para vislumbrar la vulneración de derechos de carrera, por cuanto la continuidad y estabilidad que se perseguía con la incorporación en este último empleo, no podía darse, en este caso, por la inminente reducción de la planta de personal del Municipio de Bucaramanga. Para corroborar lo anterior, es pertinente evidenciar que en la nueva planta de personal del Municipio de Bucaramanga (fls. 141 a 143 cdno ppal – decreto 0174 de 5 de octubre de 2001), producto de los ajustes de que trata la ley 617 de 2000, ya no aparece la plaza de Profesional Universitario Código 340Grado 8. Finalmente, no sobra manifestar que la excelencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no son condiciones que por sí solas sean suficientes para acreditar un fuero especial de estabilidad y continuidad, pues tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público. Resueltas así las inconformidades planteadas en el recurso de apelación, se habrá de confirmar la decisión del a-quo que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de veinticinco (25) de mayo de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso

promovido por Luz Stella Duarte Porras contra el Municipio de Bucaramanga – Personería. RECONOCESE al abogado Manuel Antonio Ramírez Ortiz como apoderado del Municipio de Bucaramanga, para los efectos y términos del poder que obra a folio 586 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO