CE-68001-23-15-000-2001-02277-01(0034-08)-2011

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Facultad discrecional. No motivación La facultad discrecional se ejerce al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Esta misma discrecionalidad es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que el nominador, por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado. BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – No enerva la facultad discrecional Finalmente, no sobra señalar que la excelencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no son condiciones que por sí solas sean suficientes para acreditar un fuero especial de estabilidad, pues tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 68001-23-15-000-2001-02277-01(0034-08)

Actor: AMALIA MAREIBA GÓMEZ REYES

Demandado: DIRECCION DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE

FLORIDABLANCA AUTORIDADES MUNICIPALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 27 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. ANTECEDENTES Amalia Mareiba Gómez Reyes, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de la resolución 143 de 26 de abril de 2001, proferida por la Directora Municipal de Tránsito y Transporte de Floridablanca, por medio de la cual se dio por terminado su nombramiento provisional de Técnico, Nivel Técnico, CódigoGrado 40110. A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca a reintegrarla al mismo empleo o a otro de superior categoría, así como a pagar todos los salarios y prestaciones dejados de devengar. También pide que para todos los efectos legales se declare que no hubo solución de continuidad y que se reconozcan el daño emergente, el lucro cesante y los perjuicios morales sufridos. La actora, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que ocupó en la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca el empleo de Técnico, Nivel Técnico, Código-Grado 40110 desde el 27 de diciembre de 2000 hasta el 26 de abril de 2001. Precisa que en dicho lapso “ejerció el cargo

con idoneidad, como corresponde a un excelente servidor público, y preparándose intelectualmente para hacer de su ejercicio un desarrollo eficaz y eficiente de la gestión pública” (fl. 33). Destaca que nunca fue objeto de investigaciones, llamados de atención, reproches por su labor de técnico ni calificaciones insatisfactorias. Señala que lo que motivó la terminación de su nombramiento provisional, fue la firme decisión de la administración de acabar con la organización sindical de la cual ella hacía parte. Añade que tanto es así, que para la época del retiro cuestionado, también fue desvinculado Fredy Esteban Mantilla Mantilla, miembro fundador del Sindicato de Empleados Activos de la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca. Explica que la Directora Municipal de Tránsito y Transporte de Floridablanca al enterarse de que dentro de la entidad “se estaba conformando un nuevo sindicato de empleados públicos, y que ese día se legalizaba ante el Ministerio de Trabajo la nueva asociación, procedió a torpedear esto y es así como decidió por el acto impugnado tratar de desvincular de la institución a aquellas personas que de una u otra forma eran miembros patrocinadores” (fl. 34). Asevera que la declaratoria de insubsistencia, además de que no estuvo inspirada en el mejoramiento del servicio, no respetó la estabilidad relativa que le asistía por tener un nombramiento provisional. Advierte que hasta la fecha de presentación de la demanda, la accionada no había podido nombrar a nadie en su reemplazo, hecho que evidencia un claro desmejoramiento del servicio.

Considera que si bien es cierto que ahora se pretende justificar la medida de retiro con la racionalización del gasto público, también lo es que esa eficiente ejecución de recursos perseguida no se ha logrado al interior de la entidad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander denegó las súplicas de la demanda (fl. 281). Consideró que es inocua la afirmación consistente en que la administración, con medidas como la controvertida, buscaba eliminar el recién creado sindicato de la entidad, pues una agremiación como esa, para subsistir requiere como mínimo 25 miembros, “cantidad que sobrevivía a pesar de la declaratoria de insubsistencia de los dos empleados en provisionalidad” (fl. 280). Finalmente, añadió que no están probados los vicios alegados de falsa motivación y expedición irregular. FUNDAMENTO DEL RECURSO La demandante solicita que se revoque la sentencia apelada (fls. 283 a 284). Señala que en este caso está probada la desviación de poder alegada, por cuanto la administración la separó del servicio sin haber convocado a concurso para proveer el cargo que desempeñaba en provisionalidad. Insiste en que la resolución acusada adolece de falsa motivación, porque los hechos que fundaron la separación del servicio no están demostrados y porque el cargo que ocupaba fue provisto con otra persona en provisionalidad. Sostiene que es deber del nominador “fundamentar el motivo de su decisión a fin de evitar que la duda por el silencio guardado se convierta en la prueba de la desviación de poder en el sentido de manejar en forma arbitraria los cargos que son de su resorte electoral” (fl. 284).

Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de la resolución 143 de 26 de abril de 2001, proferida por la Directora Municipal de Tránsito y Transporte de Floridablanca, por medio de la cual se dio por terminado el nombramiento provisional de la actora de Técnico, Nivel Técnico, Código-Grado 40110. En el sub-lite está acreditado que: - La Dirección Municipal de Tránsito y Transporte de Floridablanca, por resolución 383 de 27 de diciembre de 2000, nombró en provisionalidad a la demandante en el cargo de Técnico, Nivel Técnico, Código-Grado 40110 (fls. 99 a 100), empleo del cual tomó posesión en la misma fecha (fl. 116). - La actora participó en la conformación del Sindicato de Empleados Activos de la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca (fls. 8 a 24, 248 a 249 – 22 de abril de 2001). - A través de la resolución acusada 143 de 26 de abril de 2001, la Dirección Municipal de Tránsito y Transporte de Floridablanca dio por terminado el nombramiento provisional de la demandante, entre otras, por las siguientes razones: “……………………

C. Que la ley 443 de 1.998 y sus normas complementarias señalan que los nombramientos provisionales no pueden exceder de cuatro (4) meses salvo las excepciones legales.

D. Que es deber de la Directora de Tránsito velar por el cumplimiento de la Ley y no permitir que se extienda el nombramiento en provisionalidad.

E. Que no es posible convocar a concurso en virtud de lo establecido en la sentencia C-372 de 1.999 emanada de la Honorable Corte

Constitucional.

F. Que un mecanismo de reducción y racionalización del gasto, es la separación del cargo a los empleados en nombramiento en provisionalidad, toda vez que no se requiere el pago de indemnización alguna.

……………………..

H. Que mediante resolución No. 343 del 2000, se estableció el manual de Funciones y requisitos para la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca, cuyo artículo primero literal 3, establece que son funciones de la Directora….Nombrar y remover el personal de la planta, con el visto bueno del señor Alcalde” (fls. 2, 6, 93 – resaltado con subrayas fuera del texto). - La entidad demandada celebró con el Asesor César Augusto Romero Molina el contrato de prestación de servicios 038-2001, cuyo objeto era, en síntesis, establecer la viabilidad de dar por terminado algunos nombramientos en provisionalidad (fl. 180). - El aludido Asesor, sobre el particular, conceptuó que (i) la “Dirección de Tránsito de Floridablanca no afectaría la prestación de sus servicios de atención a usuarios y por el contrario, dada la situación financiera de la entidad, racionalizaría el gasto público” (fl. 182 – resaltado con subrayas fuera del texto); (ii) “la causa está dada por cuanto no se requiere de otro alférez ni de

la Técnico en la oficina de sistemas, pues puede de otra manera cubrir dichas funciones y así racionaliza gasto público, permitiendo un ahorro efectivo en el rubro de la nómina” (fl. 183 – resaltado con subrayas fuera del texto). Respecto del tema de la declaratoria de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, es menester anotar, como primera medida, que el acto administrativo que contiene tal decisión siempre deberá buscar el buen servicio y satisfacer los intereses de la comunidad. La búsqueda del mejoramiento del servicio y la satisfacción del bien común de la sociedad son los propósitos por los que siempre debe propender el nominador cuando ejerce la facultad discrecional de declarar insubsistente el nombramiento de un provisional. En ese orden, se entiende que el ordenamiento jurídico haya establecido sobre dichos actos la presunción de legalidad, siendo entonces deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos que repercutieron en el desmejoramiento del buen servicio público1. 1 Sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente No. 58-2008, actor: Fernando Nocua Duque, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. La actora considera, en síntesis, que la declaratoria de insubsistencia controvertida adolece de desviación de poder, por cuanto fue separada del servicio sin haber convocado a concurso para proveer el cargo que desempeñaba, y de falsa motivación, por cuanto está fundada en hechos no ciertos ni logrados (racionalización del gasto público). Esta Corporación ha reiterado que no es dable predicar que el

empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para ejercer la función. No es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquel que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Conforme a la tesis expuesta, la facultad discrecional se ejerce al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Esta misma discrecionalidad es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que el nominador, por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados

provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado. Ahora bien, cuando en el acto de insubsistencia la Administración expone de manera expresa las razones por las cuales retira del servicio al empleado en provisionalidad, como ocurrió en este caso, es menester para la Jurisdicción, en su control por la legalidad, examinar la veracidad de los motivos que fundamentaron la decisión. En otras palabras, debe analizar si las razones de hecho y de derecho que se arguyen en el acto discrecional se ajustan a la realidad. En el sub-lite, la demandante soporta la falsa motivación alegada, en la afirmación de que la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca no cumplió con las políticas de racionalización del gasto público en que se fundó para separarla de servicio (letra F de los considerandos de la resolución acusada 143 de 2001). Explica que la disminución del gasto público que se pretendía lograr con su desvinculación y la de otro de sus compañeros (Fredy Esteban Mantilla Mantilla – Agente de Tránsito) no se logró realmente, porque, en su caso particular, fue reemplazada por otro provisional. Al respecto, es importante evidenciar que la declaratoria de insubsistencia enjuiciada y la de Fredy Esteban Mantilla Mantilla (Agente de Tránsito) no fueron medidas adoptadas a la ligera por cuanto estuvieron soportadas en un concepto jurídico en el que se advertía, para esos dos casos: la inexistencia de un fuero de estabilidad o inamovilidad, la no afectación directa del servicio y la reducción requerida del rubro de la nómina (fls. 181 a 186 –

racionalización de gasto público). La afirmación de la actora consiste en que la racionalización perseguida, en gran medida, con la reducción del rubro de la nómina no se logró, porque en el cargo que ocupaba fue designado otro provisional, no tiene ningún soporte probatorio en el plenario. Es más, esta aseveración constituye un argumento nuevo y contradictorio con lo manifestado en la demanda. En efecto, la demandante en el escrito introductorio del proceso señaló que una forma de demostrar el desmejoramiento del servicio, era el hecho de que la administración no había conseguido reemplazarla. Finalmente, no sobra señalar que la excelencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no son condiciones que por sí solas sean suficientes para acreditar un fuero especial de estabilidad, pues tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público. Al no haberse logrado desvirtuar la presunción de legalidad de la resolución demandada 143 de 2001, con los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, se habrá de confirmar la decisión del a-quo que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso promovido por Amalia Mareiba Gómez Reyes contra la Dirección de

Tránsito y Transporte de Floridablanca. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Expediente No. 34-2008 Actor: Amalia Mareiba Gómez Reyes