CE-68001-23-15-000-2001-0843-00(AC)-2004

DESACATO A FALLO DE TUTELA - Improcedencia de la sanción por desacato porque el mandatario municipal cumplió con el fallo en la medida en que le fue factible / DOCENTES - Inexistencia de desacato en fallo de tutela que ordena el nombramiento de unos docentes. La supresión de cargos que invoca el demandado tiene fundamentos constitucionales y legales Obra en el expediente, la Resolución Nro. 446 de 31 de julio de 2002 en virtud de la cual el mandatario local de la entidad territorial demandada, da cumplimiento a la sentencia emitida por la citada Corporación nombrando en propiedad en los cargos de Docentes a los actores. Según el Tribunal Administrativo de Santander, tal pronunciamiento no puede entenderse como un acatamiento definitivo del fallo de tutela, puesto que ese mismo día el Alcalde Municipal, mediante la Resolución Nro. 447 de 2002, suprimió dichos cargos. Sin embargo, otro es el sentir de la Sala, ya que en la expedición de este acto de supresión, el municipio demandado, partiendo del cumplimiento de la sentencia de la Corte Constitucional que le ordenó reintegrar a los docentes demandantes, argumentó para la nueva decisión de supresión de los cargos, claros fundamentos constitucionales y legales que le impedían adoptar una conducta distinta. Resulta razonable la actuación del Sr. JAMZA VASQUEZ al suprimir los cargos en los que fueron nombrados los peticionarios, mediante la Resolución 446 de 31 de julio de 2002 ya que, en sentir del Alcalde, no contaban con la totalidad de los requisitos que para tal vinculación

exige la Ley. Así pues, es apenas lógico el cumplimiento de la decisión de tutela en esas condiciones, por cuanto es un principio de derecho que “nadie está obligado a cumplir lo que le es legalmente imposible”, como en este caso en que la creación de plazas de docentes está regulada en la Ley General de Educación, precepto que le impone a los mandatarios de las entidades territoriales, para la creación de nuevos cargos de docentes, acatar una serie de procedimientos, so pena de incurrir en causal de mala conducta que lleva a la destitución del cargo. El contenido del art. 5 de la Ley 190 de 1995, corrobora lo anterior, por cuanto el nominador está en la obligación de revocar el nombramiento del empleado si éste no cumple con los requisitos para el ejercicio del cargo. En este orden de ideas, la Sala procederá a revocar la sanción impuesta al Alcalde del Municipio de Puerto Wilches (Santander) toda vez que como quedó consignado en la parte motiva de este fallo, cumplió en la medida en que le fue factible, con lo dispuesto en el fallo de 25 de octubre proferido por la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., ocho (08) de julio de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 68001-23-15-000-2001-0843-00(AC)

Actor: ROSITA VILLEGAS MATTOS Y OTROS

Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE SANTANDER

Conoce la Sala en grado de consulta la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en el auto de 18 de mayo de 2004, que decidió el incidente de desacato propuesto por las peticionarias, así: "PRIMERO: SANCIONAR al Señor ELIAS JORGE JAMZA VASQUEZ, por incumplimiento al fallo de tutela fechado el 25 de octubre de 2001 proferido por la H. Corte Constitucional en favor de ROSITA VELLEGAS MATTOS, ESTHELIA FLOREZ CORDOBA, ENEIDA RODRÍGUEZ OSPINO y JASBLENDIS SAMARA LAPORTE JIMÉNEZ, con multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, convertibles en un mes de arresto en caso de que no se cancele dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, conforme quedó consignado en la parte motiva. “SEGUNDO: CONSULTAR este proveído con el superiorartículo 52 inciso 2º del Decreto 2591 de 1991-. ANTECEDENTES A folio 13 del expediente obra la solicitud de desacato promovida por las demandantes, encaminada a obtener el cumplimiento del fallo de tutela T-1131 emitido por la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional el 25 de octubre de 2001, el cual dispuso: "PRIMERO. REVOCAR los fallos que fueron proferidos por el Tribunal Administrativo de Santander, en las tutelas de Jasbleydis Samara Laporte Jiménez, el 9 de mayo de 2001; de Rosita

Villegas Mattos, el 9 de mayo de 2001; de Eneida Rodríguez Ospino, el 9 de mayo de 2001; de Martha Stella González Hernández, el 7 de mayo de 2001; de Orlando Lozano García, el 7 de mayo de 2001; de Gerardo de Jesús Isaza Ostos, el 7 de mayo de 2001, de Dioselina Verónica Ospino Cisneros, el 7 de mayo de 2001; de Esthelia Flórez Córdoba, el 9 de mayo de 2001; de Robinson Domínguez Torres, el 7 de mayo de 2001; de Adelaida Esther Otalvarez Ferreira, el 23 de abril de 2001. Y, en su lugar CONCEDER la tutela por las razones expuestas en el presente fallo. “SEGUNDO. Dejar sin efecto el decreto 001 de 4 de enero de 2001 proferido por el Alcalde de Puerto Wilches y restablecer los nombramientos hechos en propiedad a favor de los solicitantes de las tutelas que motivan el presente fallo, hasta tanto el Alcalde haga uso de la acción prevista en el Código Contencioso Administrativo que conlleve la nulidad de los nombramientos, o se realice el concurso correspondiente. “TERCERO. Por Secretaria, LÍBRESE la comunicación prevista por el artículo 36 del decreto 2591 de 1991. Expresan las actoras que el Alcalde de la entidad territorial demandada no ha dado cumplimiento a las disposiciones contenidas en la mencionada orden judicial y que por esta razón, se les sigue violando sus derechos fundamentales a la

dignidad humana y al debido proceso, los cuales fueron tutelados en dicho pronunciamiento. LA PROVIDENCIA CONSULTADA El Tribunal Administrativo de Santander mediante el auto objeto de la presente consulta, decide sancionar al Sr. ELIAS JORGE JAMZA VASQUEZ, Alcalde del Municipio de Puerto Wilches (Santander), imponiéndole el pago de una multa equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales, convertibles en un mes de arresto, en caso de que no se llagaren a cancelar dentro de los 20 días contados a partir de la ejecutoria del mismo, por haber incumplido la orden impartida en el fallo de tutela T-1131 proferido por la Corte Constitucional el 25 de octubre de 2001. El a quo estimó probado el incumplimiento por parte del accionado, como quiera que en la actualidad los peticionarios no se encuentran laborando al servicio de la entidad territorial, no se ha llevado a cabo el concurso de méritos tendiente a proveer los cargos de los Docentes y porque tampoco, se han intentado las acciones contenciosas requeridas para obtener la nulidad de estos nombramientos. Consideró que, el fallo emitido por la Corte Constitucional había sido burlado por el Alcalde en mención, ya que el mismo día que expidió la Resolución Nro. 446 de 31 de julio 2002 mediante la cual nombró en propiedad a los actores en los cargos que desempeñaban, dispuso la supresión de los mismos por medio de la Resolución Nro. 447 de 2002. Manifestó esa corporación que el acto de supresión no tenía respaldo alguno, por cuanto el estudio técnico en el que soportó no

recomendaba tales retiros. Para resolver se, CONSIDERA Debe precisar la Sala, que el objeto de la presente consulta no es retrotraer la actuación al punto de volver sobre el estudio de la procedencia de la acción que la originó o la legalidad del acto que suprimió los cargos, ya que en la revisión del incidente de desacato, sólo se puede determinar la presunta renuencia en el cumplimiento de la orden judicial por parte del accionado. Ahora bien, en el fallo de tutela de 25 de octubre de 2001 proferido por la Corte Constitucional se ordena al Alcalde del Municipio de Puerto Wilches Sr. ELIAS JORGE JAMZA VASQUEZ, nombrar en propiedad a los demandantes en los mismos cargos en los que se desempeñaban al momento de su retiro, hasta tanto éste, hiciera uso de los medios contenciosos adecuados para obtener la nulidad de los nombramientos o se llevara a cabo el correspondiente concurso tendiente a proveerlos. Obra a folio 47 del expediente, la Resolución Nro. 446 de 31 de julio de 2002 en virtud de la cual el mandatario local de la entidad territorial demandada, da cumplimiento a la sentencia emitida por la citada Corporación nombrando en propiedad en los cargos de Docentes a los actores. Según el Tribunal Administrativo de Santander, tal pronunciamiento no puede entenderse como un acatamiento definitivo del fallo de tutela, puesto que ese mismo día el Alcalde Municipal, mediante la Resolución Nro. 447 de 2002, suprimió dichos cargos. Sin embargo, otro es el sentir de la Sala, ya que en la expedición de este acto de supresión, el municipio demandado, partiendo del

cumplimiento de la sentencia de la Corte Constitucional que le ordenó reintegrar a los docentes demandantes, argumentó para la nueva decisión de supresión de los cargos, claros fundamentos constitucionales y legales que le impedían adoptar una conducta distinta. En efecto, tal como se lee en los considerandos de la precitada resolución, el municipio señaló, de una parte, que de conformidad con el régimen municipal que gobierna a los entes territoriales, los Alcaldes no pueden crear obligaciones que excedan el monto globalmente fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado, y de otra, que con la expedición de la ley 715 del 21 de diciembre de 2001, se establecieron nuevas competencias para el sector educativo y en especial para los municipios no certificados como es el caso del municipio de Puerto Wilches cuya competencia en materia de educación corresponde al Departamento de Santander, de conformidad con el artículo 6 y siguientes de la mencionada Ley; que, por ello, existe un imposible a la administración municipal para asumir la planta del personal docente. Sin entrar a juzgar la legalidad del acto de supresión de los cargos precitados, pues tal examen es propio del juicio de nulidad que haga el juez contencioso a través del ejercicio de la acción pertinente, encuentra la Sala que la medida adoptada por el burgomaestre no fue proferida por simple capricho y con la finalidad de desatender la decisión de la Corte Constitucional, como lo juzgó el Tribunal. En primer lugar, la orden perentoria de la Corte de designar a los docentes fue acatada mediante la Resolución No. 446 de 2002. Y en segundo

lugar, la medida de supresión de cargos, que constituye un acto administrativo independiente de los nombramientos de los docentes, fue expedida invocando claras potestades constitucionales y legales. En efecto, el art. 105 de la Ley 115 de 1994, “por la cual se expide la Ley General de Educación” , establece: “Vinculación al servicio educativo estatal. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.” (Subrayas de la Sala) ...... A su turno, el artículo 107 de la precitada ley, señala: “Nombramientos ilegales en el sector educativo estatal. Es ilegal el nombramiento o vinculación de personal docente o administrativo que se haga por fuera de la planta aprobada por las entidades territoriales o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 105 de la presente Ley. Los nombramientos ilegales no producen efecto alguno y el nominador que así lo hiciere, incurrirá en causal de mala conducta sancionable con la destitución del cargo. Los costos ilegales que se ocasionen por tal proceder generarán responsabilidad económica personal imputable al funcionario o funcionarios que ordene y ejecute dicho nombramiento.”. (Subrayas de la Sala)

Teniendo en cuenta los anteriores preceptos, resulta razonable la actuación del Sr. JAMZA VASQUEZ al suprimir los cargos en los que fueron nombrados los peticionarios, mediante la Resolución 446 de 31 de julio de 2002 ya que, en sentir del Alcalde, no contaban con la totalidad de los requisitos que para tal vinculación exige la Ley. Así pues, es apenas lógico el cumplimiento de la decisión de tutela en esas condiciones, por cuanto es un principio de derecho que “nadie está obligado a cumplir lo que le es legalmente imposible”, como en este caso en que la creación de plazas de docentes está regulada en la Ley General de Educación, precepto que le impone a los mandatarios de las entidades territoriales, para la creación de nuevos cargos de docentes, acatar una serie de procedimientos, so pena de incurrir en causal de mala conducta que lleva a la destitución del cargo. El contenido del art. 5 de la Ley 190 de 1995, corrobora lo anterior, por cuanto el nominador está en la obligación de revocar el nombramiento del empleado si éste no cumple con los requisitos para el ejercicio del cargo. Reza así dicha norma: “art. 5. En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción.”. Por esta razón, no pueden ser aceptados los argumentos en los

que se basó el Tribunal para estimar probada la renuencia del accionado. En este orden de ideas, la Sala procederá a revocar la sanción impuesta al Alcalde del Municipio de Puerto Wilches (Santander) toda vez que como quedó consignado en la parte motiva de este fallo, cumplió en la medida en que le fue factible, con lo dispuesto en el fallo de 25 de octubre proferido por la Corte Constitucional. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE el auto de 18 de mayo de 2004 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual se sancionó al Alcalde del Municipio de Santander Sr. ELIAS JORGE JAMZA VASQUEZ, en virtud del incidente de desacato promovido en su contra. En su lugar dispone; DECLÁRASE cumplida la orden contenida en el fallo de tutela que originó el presente incidente. Envíese copia de ésta providencia al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y COMUNIQUESE La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General