CE-68001-23-15-000-2002-00189-01(1021-08)-2011

CONVERSION DE ESTABLECIMIENTO PUBLICO A EMPRESA INDUSTRIAL Y

COMERCIAL DEL ESTADO - Beneficencia de Santander / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL IMPERSONAL Y ABSTRACTO - La ausencia de publicación no afecta la validez jurídica del mismo / EMPLEADOS DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO - Naturaleza jurídica / BENEFIIENCIA DE SANTANDER - Supresión de cargo El Gobernador de Santander, en uso de las facultades conferidas, realizó la conversión del Establecimiento Público - “Beneficencia de Santander” a Empresa Industrial y Comercial del Estado - “Lotería de Santander”, mediante decreto ordenanzal 0193 de 13 de agosto de 2001. La Sala concluyó que el Boletín Especial de la Gobernación de Santander es el medio oficial para la publicación de los actos administrativos de ese orden territorial y que la autorización de la Asamblea Departamental que se echa de menos, además de no ser necesaria en este caso, es para la divulgación de documentos de otros sectores administrativos. No sobra manifestar en este punto, que la ausencia de publicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, no constituye motivo suficiente para declarar su nulidad o inaplicación, pues tal como lo ha reiterado esta Corporación y lo recuerda el a-quo, la publicidad de este tipo de decisiones es tan solo un requisito del cual depende su eficacia mas no su validez ni su existencia jurídica. Como el decreto ordenanzal 0193 de 2001 que llevó a cabo la conversión a Empresa Industrial y Comercial del Estado, modificó necesariamente el régimen de personal, por cuanto, a partir de su publicación, la

regla general son los trabajadores oficiales y la excepción son los empleados públicos de libre nombramiento y remoción (artículo 19), es evidente que este fue el acto y no otro el que originó la supresión del cargo de carrera del actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-23-15-000-2002-00189-01(1021-08)

Actor: MARIO PARRA ANAYA

Demandado: LOTERIA DE SANTANDER - EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 26 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal

Administrativo de Santander. ANTECEDENTES Mario Parra Anaya, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del oficio de 14 de agosto, del acuerdo 006 de 30 de marzo, del decreto ordenanzal 0193 de 13 de agosto, del decreto departamental 0196 de 15 de agosto, de los acuerdos de Junta Directiva 0001 de 15 de agosto, 0002 de 16 de agosto, 0003 de 21 de agosto y 0004 de 21 de agosto de 2001, actos proferidos en el año 2001, por medio de los cuales se efectivizó la conversión del Establecimiento

Público - “Beneficencia de Santander” en Empresa Industrial y Comercial del Estado y, como consecuencia de ello, se suprimió el cargo que desempeñaba de Auxiliar. Igualmente, pide que se inapliquen “por ineficacia” las ordenanzas 044 de 21 de diciembre de 2000, 006 de 20 de abril y 09 de 19 de julio de 2001, actos por medio de los cuales se le otorgaron facultades al Gobernador de Santander y se le dieron unas autorizaciones precisas. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene a la Empresa Industrial y Comercial del Estado - “Lotería de Santander” reintegrarlo en el cargo que ocupaba o en otro de igual o superior jerarquía, así como pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir. Asimismo, solicita que se declare que no hubo solución de continuidad y que se condene en costas a la demandada. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que prestó sus servicios al Establecimiento Público - “Beneficencia de Santander” hoy E.I.C.E. - “Lotería de Santander” desde el 28 de junio de 1984 hasta el 14 de agosto de 2001. Indica que la ordenanza 044 de 21 de diciembre de 2000 otorgó facultades al Gobernador de Santander, por el término de seis meses, para que gestionara la conversión del Establecimiento Público - “Beneficencia de Santander”, plazo que venció sin que se hubiera producido la transformación en Empresa Industrial y Comercial del Estado. Aduce que vencido el plazo reseñado de seis meses, el Gobernador

de Santander continuó, ya sin facultades para ello, con el proceso de conversión. Precisa que las ordenanzas 044 de 2000, 006 y 09 de 2001, decisiones de carácter general dictadas en el trámite de conversión, no fueron publicadas en la Gaceta del Departamento, tal como correspondía, sino en un Boletín Especial. Afirma que cuando el recién nombrado Gerente de la E.I.C.E. - “Lotería de Santander” procedió a retirarlo del servicio por supresión del cargo, aún no tenía asignada esa función de remoción, por cuanto no existían estatutos “ni la Junta Directiva por medio de ACUERDOS había dispuesto absolutamente nada” (fl. 45 cdno ppal). Considera que este proceder ilegal vulneró los derechos de carrera que le asistían. Reitera que fue desvinculado del servicio “cuando ni tan siquiera el ente transformado contaba con estatutos, aprobación de los mismos, con determinaciones de la Junta Directiva para la conformación de la nueva estructura orgánica, planta de personal, asignación de funciones (ya que ni el Gerente que suscribe el acto de desvinculación las tenía), asignaciones salariales para los nuevos funcionarios, manuales de funciones para determinar la procedencia o improcedencia de los cargos a suprimir etc”. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad del oficio de 14 de agosto de 2001 y denegó las demás pretensiones de la demanda (fls. 208, 209 cdno ppal). Manifestó que le correspondía al demandante probar que no existía autorización, por parte de la Asamblea Departamental, para publicar las

ordenanzas y los decretos ordenanzales por medio de un Boletín Especial. Aclaró que la inaplicación reclamada “procede por violación a la Constitución y la Ley, por lo que la ausencia o defectuosa publicación se predica de los efectos del acto más no de un vicio que afecte su contenido, no siendo procedente entonces inaplicar los actos demandados ante la configuración de un vicio en su eficacia” (fl. 203 cdno ppal). Explicó que la conversión en Empresa Industrial y Comercial del Estado implicó un cambió en el régimen laboral, pues, por regla general, los servidores de este tipo de entidades son trabajadores oficiales. Consideró que sólo hasta la adopción y aprobación de los estatutos internos por parte de la Junta Directiva y del Gobernador de Santander, respectivamente, se entiende suprimido el cargo del actor. Añadió que en esa medida, está viciado el oficio acusado de 14 de agosto de 2001, pues, sin existir aún los aludidos estatutos internos, suprimió el empleo del demandante, respaldándose falsamente en el decreto ordenanzal 0193. Precisó que el vicio advertido no puede conllevar, en este caso, un reestablecimiento del derecho. FUNDAMENTO DEL RECURSO El actor solicita que se revoque parcialmente la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (fls. 224, 230 cdno ppal). Pide la inaplicación de las ordenanzas 044 de 2000, 006 y 09 de 2001, así como del decreto departamental 000196 del mismo año, por no haber

sido publicados de la forma como ordena la ley. Agrega que la entidad demandada “no probó dentro del proceso haber realizado la publicación en debida forma, luego existe la prueba de esta omisión por parte de la Administración” (fls. 221, 227 cdno ppal). Advierte que la orden de reestrablecer el derecho no puede ser una utopía, aun en este evento de transformación del ente estatal, “ya que de lo que se trata es de resarcir al trabajador que ha sido afectado por el acto viciado de la administración, como ha sucedido en el caso presente, en donde la decisión que se impugna claramente determina la existencia de la nulidad del acto acusado” (fls. 223, 224, 229, 230 cdno ppal). Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En este caso se controvierte, en esencia, la legalidad de los actos administrativos que intervinieron en la conversión del Establecimiento Público - “Beneficencia de Santander” en Empresa Industrial y Comercial del Estado, proceso en el cual resultó suprimido el cargo de Auxiliar que desempeñaba el demandante. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - Mario Parra Anaya ingresó al Establecimiento Público - “Beneficencia de Santander” el 28 de junio de 1984 (cdno No. 2).

• Este servidor fue inscrito en el registro público de carrera administrativa, mediante resolución 964 de 24 de agosto 1995 (fls. 169, 170 cdno

ppal, cdno No. 2).

• La ley 643 de 16 de enero de 2001 dispuso que las operaciones de loterías y de juegos de apuestas permanentes, se debían administrar, entre otros, a través de organismos estructurados como Empresas Industriales y Comerciales del Estado (artículo 6 y 14). - A través de la ordenanza 09 de 19 de julio de 2001, la Asamblea Departamental otorgó facultades al Gobernador de Santander, por el término de un mes, para efectuar la conversión del Establecimiento Público - “Beneficencia de Santander” en Empresa Industrial y Comercial del Estado (fl. 8 cdno ppal). - El Gobernador de Santander, en uso de las facultades conferidas, realizó la conversión del Establecimiento Público - “Beneficencia de Santander” a Empresa Industrial y Comercial del Estado - “Lotería de Santander”, mediante decreto ordenanzal 0193 de 13 de agosto de 2001 (fls. 9 a 18, 90 a 101, 158 a 162 cdno ppal). - Este decreto ordenanzal dispuso, en lo pertinente, que son funciones del Gerente “Nombrar y remover el personal de la entidad” (artículo 13) y que los servidores públicos de la E.I.C.E. - “Lotería de Santander” son trabajadores oficiales con excepción del Gerente, del Jefe de Oficina Asesora – Control Interno -, de los Subgerentes Generales – Administrativo, Jurídico, Mercadeo y Ventas, y Financiero -, del Tesorero General, del Secretario Ejecutivo, del Asesor General, del Asesor de Planeación y del Almacenista, quienes son empleados de libre nombramiento y remoción (artículo 19).

• El primer mandatario departamental, por resolución 06620 de 14 de agosto de 2001, designó al Gerente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado - “Lotería de Santander” (fls. 19, 20, 151, 152, 154, 155 cdno ppal). - El mismo día de su nombramiento y posesión, el Gerente de la E.I.C.E. - “Lotería de Santander” informó al actor sobre la supresión de cargos ocurrida como consecuencia del decreto ordenanzal 0193 de 2001 y sobre el derecho que le asistía de optar por la indemnización o la incorporación en un

empleo equivalente (fls. 2 cdno ppal, cdno No. 2 – oficio de 14 de agosto de 2001). - Por no haber manifestado cual opción escogía, al demandante le fue reconocida una indemnización a través de la resolución 0068 de 17 de septiembre de 2001 (fls. 102 a 103, 104, 107 cdno ppal, cdno No. 2).

• Con posterioridad al retiro efectivo del actor (cdno No. 2 – 14 de agosto de 2001), la Junta Directiva de la E.I.C.E. - “Lotería de Santander” adoptó los estatutos internos de la entidad (fls. 21 a 32, 164 a 168 cdno ppal – acuerdo 0001 de 15 de agosto de 2001, acto aprobado por el decreto departamental 00196 de la misma fecha); determinó la estructura que le correspondía a la entidad (fls. 33 a 34 cdno ppal - acuerdo 0002 de 16 de agosto de 2001); aprobó el presupuesto de ingresos y egresos (fls. 35 a 36 cdno ppal - acuerdo 0003 de

21 de agosto de 2001) y fijó la nueva planta de personal con las asignaciones básicas salariales (fls. 37 a 38 cdno ppal – acuerdo 0004 de 21 de agosto de 2001, acto aprobado por el decreto departamental 0201 de 22 de agosto del mismo año). - Finalmente, el Gerente de la E.I.C.E. - “Lotería de Santander” estableció el manual específico de funciones y requisitos por resolución 002 de 23 de agosto de 2001 (cdno No. 2). El demandante insiste en que las ordenanzas 044 de 2000, 006, 09 y 000196 de 2001, deben inaplicarse porque no fueron publicadas de la forma que establece la ley y que el reestablecimiento al cual tiene derecho, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del oficio de 14 de agosto de 2001, no puede ser una utopia. En el sub-lite está acreditado que las aludidas ordenanzas que otorgaron facultades al Gobernador de Santander (044 de 2000 y 09 de 2001), dieron unas autorizaciones precisas a ese mandatario (006 de 2001) y aprobaron los estatutos internos de la E.I.C.E. - “Lotería de Santander” (000196 de 2001), fueron publicadas en el Boletín Especial del Departamento el 19 de julio y el 15 de agosto de 2001 (fls. 106 a 109, 110, 164 a 168 cdno ppal). Ahora bien, es preciso señalar que la discusión concerniente a que si el medio de publicación utilizado por la demandada (Boletín Especial) es distinto

al oficial y si existía autorización de la Asamblea Departamental para efectuar esa edición especial, ya fue abordada por la Corporación, en un caso similar al controvertido1. 1 Sentencia de 26 de marzo de 2009, expediente No. 996-2008, actor: Cesar Augusto Carrillo Moreno, M.P. Dr: Alfonso Vargas Rincón. En esa oportunidad, la Sala concluyó que el Boletín Especial de la Gobernación de Santander es el medio oficial para la publicación de los actos administrativos de ese orden territorial y que la autorización de la Asamblea Departamental que se echa de menos, además de no ser necesaria en este caso, es para la divulgación de documentos de otros sectores administrativos. “Según la interpretación de la parte demandante de las normas transcritas, para que determinado acto sea publicado en medio distinto a la gaceta requiere de una autorización de la asamblea departamental, interpretación que no se ajusta al contenido de la norma, pues es necesario tener en cuenta que de acuerdo con los artículos 3 y 4 de la Ley 57 de 1985, dicha autorización es para que otras dependencias de la administración editen publicaciones para divulgar los actos que ellas expidan pero en ningún caso se trata de una autorización para cada acto en particular. ……………………… El “Boletín Especial de la Gobernación de Santander”, constituye un medio oficial para la publicación de los actos administrativos, y en consecuencia éste medio resulta idóneo para el efecto. En esas condiciones el acto administrativo cuya inaplicación se solicita fue debidamente publicado en el medio Oficial, en los términos de la Ley 57 de 1985 y el Decreto 1222 de 1986..”.

No sobra manifestar en este punto, que la ausencia de publicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, no constituye motivo suficiente para declarar su nulidad o inaplicación, pues tal como lo ha reiterado esta Corporación y lo recuerda el a-quo, la publicidad de este tipo de decisiones es tan solo un requisito del cual depende su eficacia mas no su validez ni su existencia jurídica. Por todo lo expuesto, la solicitud de inaplicación “por ineficacia” de las ordenanzas 044 de 2000, 006, 09 y 000196 de 2001 no tiene vocación de prosperidad. En cuanto a la solicitud del actor de que se revoque la decisión del a-quo que denegó el reestablecimiento del derecho, por considerar que la transformación institucional implicó a la larga una supresión de los cargos de carrera administrativa, se hará el siguiente análisis: En primer término es necesario precisar, que el Tribunal declaró la nulidad del oficio de 14 de agosto de 2001 porque concluyó que este adolecía de falsa motivación, al señalarle al demandante que la supresión de su cargo fue fruto del decreto ordenanzal 0193 de 13 de agosto de 2001, cuando en realidad esta medida se produjo con la aprobación de los estatutos internos de la E.I.C.E. - “Lotería de Santander” (decreto departamental 00196 de 15 de agosto de 2001). Como el decreto ordenanzal 0193 de 2001 que llevó a cabo la conversión a Empresa Industrial y Comercial del Estado, modificó necesariamente el régimen de personal, por cuanto, a partir de su publicación, la regla general son

los trabajadores oficiales y la excepción son los empleados públicos de libre nombramiento y remoción (artículo 19), es evidente que este fue el acto y no otro el que originó la supresión del cargo de carrera del actor. Para la Sala, la conversión aludida no requería de la adopción y aprobación de los estatutos internos (acuerdo de junta directiva 0001 y decreto departamental 00196 de 2001) para entrar a concretarse, por cuanto estos reglamentos debían estar acordes con la nueva naturaleza de la entidad y porque esta condición no fue fijada en el decreto ordenanzal 0193 de 2001 ni en ninguna otra normativa. Ahora bien, el hecho de que no se hubieran adoptado y aprobado los estatutos internos (15 de agosto de 2001) ni establecido el manual específico de funciones y requisitos (23 de agosto de 2001) para la fecha en que operó el retiro definitivo del demandante (14 de agosto de 2001), no permite establecer que el Gerente de la E.I.C.E. - “Lotería de Santander” no tenía asignada, para esa época, la facultad de remoción, por cuento esta le fue conferida expresamente por el artículo 13 del decreto ordenanzal 0193 de 13 de agosto de 2001 (“Nombrar y remover el personal de la entidad”). Desvirtuados así los argumentos que llevaron al a-quo a declarar la nulidad del oficio de 14 de agosto de 2001, es evidente, con mayor razón, que en este caso no hay lugar al reestablecimiento del derecho perseguido. Lo anterior, impone revocar la decisión del Tribunal que declaró la

nulidad del mencionado oficio, no sin antes precisar que con esta determinación no se empeora la situación del actor, en su condición de apelante único. Para desarrollar esta afirmación, se hará propio lo dicho en el caso similar referenciado: “No pasa por alto la Sala el hecho de que la actora es apelante única y que la sentencia de primera instancia le fue favorable a sus pretensiones en forma parcial, caso en el cual y en aplicación de la jurisprudencia actual de la Sala Plena de la Sección, no sería posible la revocatoria de la misma, sin incurrir en violación al principio de la reformatio in pejus. No obstante, tal no es el caso presente, en la que si bien se declaró la nulidad del acto acusado, el Tribunal consideró que no había lugar a restablecimiento del derecho en consideración al cambio de naturaleza jurídica de la entidad y en consecuencia procedió a la denegatoria de los reconocimientos y pagos solicitados en la demanda, lo que quiere decir que no se está empeorando su situación” (expediente No. 996-2008). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de veintiséis (26) de octubre de dos mil siete (2007), excepto el numeral primero que declaró la nulidad del oficio de 14 de agosto de 2001, el cual se REVOCA. En su lugar, se dispone: DENIÉGASE la nulidad del mencionado oficio. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen

y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO