CE-68001-23-15-000-2002-00220-01(0044-08)-2011

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No requiere motivación La demandante no ha sido jamás funcionaria inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió al servicio por concurso o selección por méritos. Es decir que se trataba de una empleada con nombramiento provisional, que podía ser válidamente retirada del servicio por el nominador, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia, ni adelantar procedimiento previo para su expedición, esto es, no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Expedición por funcionario competente Luego de revisar detenidamente el acervo probatorio, la Sala no encuentra probado que haya existido incompetencia del funcionario en la expedición del acto acusado, como lo alega la demandante para sustentar el cargo. Efectivamente, mediante Resolución 0017 del 22 de enero de 2001, el Alcalde Municipal de Barrancabermeja delegó en el Secretario de despacho, el nombramiento y remoción de los funcionarios de la administración central, con excepción de los que pertenezcan al nivel directivo. Así las cosas, sentado que el cargo desempeñado por la actora no podía considerarse del nivel directivo, como erradamente lo afirma la parte recurrente, el Secretario General en uso de las facultades otorgadas por el Alcalde Municipal de Barrancabermeja, dispuso su retiro dentro de los límites que la ley lo permite.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-23-15-000-2002-00220-01(0044-08)

Actor: CLAUDIA MILENA AMADO CASTAÑEDA

Demandado: ALCALDIA MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA APELACIÓN SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el trece (13) de septiembre de 2007 por el Tribunal

Administrativo de Santander. A N T E C E D E N T E S La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 0995 del 21 de agosto de 2001, expedida por el Secretario de la Alcaldía Municipal de Barrancabermeja (Santander), por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Jefe de la División de Desarrollo de Servicios Nivel 2 Grado 19 adscrita a la Secretaría de Salud Municipal. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue retirada del servicio o a uno igual o de superior jerarquía, se le cancelen los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectiva su

revinculación y se declare que no ha existido solución de continuidad. Como hechos de la demanda, expone que fue nombrada en provisionalidad al servicio del Municipio de Barrancabermeja mediante Resolución 1546 del 19 de diciembre de 2000 en el cargo de Jefe de División, Nivel 2 Grado 19, Código 21019 de la División de Seguridad Social, adscrita a la Secretaría de Salud Municipal, funciones que desempeñó hasta el 21 de agosto de 2001 cuando se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad y se declaró insubsistente mediante Resolución 0995 de 2001. Relata que mediante Decreto 0017 del 22 de enero de 2001, el Alcalde Municipal de Barrancabermeja delegó en el Secretario de Despacho la atribución de nombrar y remover los funcionarios de la administración central municipal, excepto los que correspondan al nivel directivo. Alude que el secretario general de la alcaldía de Barrancabermeja no se encontraba facultado para remover los funcionarios de la administración pertenecientes al nivel directivo al cual pertenecía, por lo que el funcionario se excedió en las funciones que le fueron delegadas, en cuanto no estaba investido de competencia para remover. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda (fls. 93 – 99). Dijo el a quo luego de realizar un recuento de la normatividad aplicable y de las pruebas obrantes en el plenario, que la función de Jefe de División no encierra labores de planeación y dirección de todo el ente territorial, sino la ejecución de las

mismas, al interior de la Secretaría de Salud. Que conforme a lo anterior se logró demostrar que el cargo de Jefe de División de Desarrollo de Servicios de la Secretaría de Salud desempeñado por la actora, corresponde al nivel ejecutivo, por lo que podía ser objeto de la facultad de delegación que el alcalde hizo en cabeza del Secretario General, por lo que no prospera la falta de competencia que se endilga en la demanda. E L R E C U R S O D E A P E L A C I O N La demandante solicitó que se revoque la decisión del a – quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Dijo en primer lugar, que el cargo que desempeñaba es de los empleos de las entidades públicas que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud, desconociendo lo establecido en el artículo 15 del Decreto 1569 de 1998. Agregó que ignora el juez de primera instancia lo establecido en el artículo 15 y 16 del Decreto 1569 de 1998, porque para el momento en que fue retirada ejercía un cargo del nivel directivo, en cuanto a la Jefe de la División de Desarrollo de Servicios de la Secretaría de Salud le correspondían funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes, programas y proyectos para su ejecución. Que en esta medida, al ser el cargo ejercido por la actora del nivel directivo, el Secretario General del Municipio de Barrancabermeja era incompetente para expedir el acto acusado, en cuanto no estaba investido de tal facultad. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes,

C O N S I D E R A C I O N E S El asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 0995 del 21 de agosto de 2001 por medio de la cual se da por terminado un nombramiento en provisionalidad, declarándo insubsistente a la actora del cargo de Jefe de la División de Desarrollo de Servicios Nivel 2 Grado 19 de la Secretaría de Salud del Municipio de Barrancabermeja. Se encuentra demostrado en el expediente que la demandante fue nombrada en provisionalidad en el Municipio de Barrancabermeja, como Jefe de División Nivel 2 Grado 19, Código 21019 en la División de Seguridad Social adscrita a la Secretaría de Salud Municipal, mediante Resolución 1546 del 19 de diciembre de 2000, fecha en la que fue posesionada en el cargo (fl. 37 - 40). De lo expuesto se observa que la demandante no ha sido jamás funcionaria inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió al servicio por concurso o selección por méritos. Es decir que se trataba de una empleada con nombramiento provisional, que podía ser válidamente retirada del servicio por el nominador, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia, ni adelantar procedimiento previo para su expedición, esto es, no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. Ahora bien, el cargo que se endilga en este proceso es la incompetencia en la expedición del acto acusado como consecuencia del nivel jerárquico al que

pertenecía la actora, es decir, que el cargo de Jefe de División de acuerdo con la naturaleza de las funciones, los requisitos y responsabilidades exigidas para su desempeño se considera como del nivel directivo, caso en el cual la facultad para declarar la insubsistencia estaba radicada exclusivamente en cabeza del alcalde municipal. Procede la Sala a estudiar y analizar si en efecto, las pruebas aportadas al proceso por la actora son demostrativas de la incompetencia por parte del Secretario General del Municipio de Barrancabermeja para la expedición del acto acusado.  Mediante Decreto 0325 del 14 de diciembre de 2000, el Alcalde Municipal de Barrancabermeja estableció el manual específico de funciones y requisitos de los diferentes empleos de la Planta de Personal de la Secretaría de Salud Municipal, en el cual se observa que para ser Jefe de la División de Desarrollo de Servicios adscrita a la Secretaría de Salud, se requiere título universitario en medicina u odontología y título de especialización en áreas de la salud y/o nivel administrativo, así como un (1) año de experiencia profesional en entidades del sector salud. Así mismo, se observa que se “encarga de vigilar y controlar el desarrollo de los servicios de salud de los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud a nivel municipal”.  A folio 59 del expediente obran las funciones asignadas para el cargo que ocupaba la actora, a saber: “( . . . )  Planear, organizar, dirigir, controlar y evaluar las actividades de la división y de las áreas a su cargo.  Adaptar y adoptar las normas técnicas y los modelos de salud orientados a mejorar el desarrollo de los servicios de

salud a nivel municipal.  Evaluar conjuntamente con los equipos de trabajo la eficiencia y el impacto de los programas de salud y proponer los ajustes correspondientes.  Dirigir y controlar los diseños y aplicaciones de un sistema de registro especial de instituciones prestadores de servicios de salud a nivel municipal.  Definir políticas, planes y programas en desarrollo de los servicios de salud que coadyuven a la gestión adelantada por la Secretaría de Salud.  Participar en las actividades de coordinación y evaluación docente asistencial a fin de lograr eficiencia en la prestación de los servicios de salud y calidad del recurso humano en formación.  Fomentar el trabajo interdisciplinario y la coordinación intra e intersectorial con las instituciones que realicen actividades encaminadas a mejorar las condiciones de salud y bienestar de la población del área de influencia.  Recepcionar y tramitar quejas y reclamos de los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud y la comunidad, con el fin de garantizar calidad y eficiencia en la prestación de los servicios de salud.  Ejercer las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con la naturaleza del cargo.”  Es el Decreto 1569 del 5 de agosto de 1998, el que establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades territoriales, el cual en su artículo 15 establece la clasificación de los empleos de las entidades públicas que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud, así: Directivo, Asesor, Ejecutivo, Profesional, Técnico y Auxiliar.  Por su parte, el artículo 16 ibídem establece la naturaleza general de las

funciones en los diferentes niveles jerárquicos: “( . . . ) a) Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos; ( . . . ) c) Nivel Ejecutivo. Comprende los empleos cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación, supervisión y control de las unidades o áreas internas encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas, planes, programas y proyectos de las entidades; ( . . . )”.  De la misma forma, los artículos 17, 18 y 20 ibídem, establecen la nomenclatura y clasificación de los empleos, así: “ARTICULO 17. DE LA NOMENCLATURA DE EMPLEOS. A cada uno de los niveles señalados en el artículo 15 de este decreto le corresponde una nomenclatura específica de empleos. ARTICULO 18. DE LA NOMENCLATURA Y CLASIFICACION DE EMPLEOS DEL NIVEL DIRECTIVO. El nivel Directivo está integrado por los siguientes empleos: Código Denominación del empleo 065 Director de Hospital 080 Director Local de Salud 085 Gerente Empresa Social del Estado 097 Secretario Seccional o Local de Salud 070 Subdirector 090 Subgerente 072 Subdirector Científico ( . . . )

ARTICULO 20. DE LA NOMENCLATURA Y

CLASIFICACION DE EMPLEOS DEL NIVEL EJECUTIVO.

El nivel Ejecutivo está integrado por los siguientes empleos: Código Denominación del empleo 223 Jefe de Grupo 280 Jefe de Departamento 290 Jefe de Sección

210 Jefe de División 257 Director o Jefe de Centro de Salud ( . . . )”.  El Secretario General de la Alcaldía de Barrancabermeja, mediante Resolución 0995 del 21 de agosto de 2001, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la actora y como consecuencia de ello la declaró insubsistente del cargo de Jefe de la División de Desarrollo de Servicios Nivel 2 Grado 19 adscrita a la Secretaría de Salud Municipal (fl. 2). Luego de revisar detenidamente el acervo probatorio, la Sala no encuentra probado que haya existido incompetencia del funcionario en la expedición del acto acusado, como lo alega la demandante para sustentar el cargo. Efectivamente, mediante Resolución 0017 del 22 de enero de 2001, el Alcalde Municipal de Barrancabermeja delegó en el Secretario de despacho, el nombramiento y remoción de los funcionarios de la administración central, con excepción de los que pertenezcan al nivel directivo. La parte recurrente alega que el Secretario General no estaba facultado para retirarla del servicio, por cuanto el cargo que ejercía pertenecía al nivel directivo. Esta afirmación no es de recibo para la Sala, toda vez que de la transcripción del Decreto 1569 de 1998 se pudo constatar que el cargo de Jefe de División hace parte integrante de aquellos pertenecientes al nivel ejecutivo, conforme así lo contempla expresamente el artículo 15 ibídem. Adicionalmente, las funciones asignadas por el Decreto 0325 del 14 de diciembre de 2000 –manual de funciones y requisitos– encajan dentro de las funciones generales asignadas a este nivel jerárquico, esto es, a la actora le

correspondía coordinar y controlar específicamente el área de promoción en salud y la vigilancia de la salud pública municipal. Si bien debía garantizar el cumplimiento de las políticas definidas en el sistema general de seguridad social en salud, no tenía la dirección general ni la formulación de políticas institucionales otorgadas para el nivel directivo. Además se observa que tenía como jefe inmediato al Secretario de Salud Municipal con quien debía coordinar las estrategias para el logro de los objetivos dentro de la salud pública y el saneamiento básico. Esto demuestra que no tenía la capacidad para por sí sola formular las políticas institucionales ni la adopción de proyectos sin la estrecha coordinación de su jefe inmediato. Así las cosas, sentado que el cargo desempeñado por la actora no podía considerarse del nivel directivo, como erradamente lo afirma la parte recurrente, el Secretario General en uso de las facultades otorgadas por el Alcalde Municipal de Barrancabermeja, dispuso su retiro dentro de los límites que la ley lo permite. El acto que dispone el retiro del servicio de un empleado provisional puede ser demandado para establecer si fue objeto del ejercicio irregular de la facultad nominadora. Ello significa, que si bien el nombrado en provisionalidad no puede reclamar ningún fuero de estabilidad, porque no accedió por mérito al cargo que ocupa, no queda expósito frente al abuso de poder de la administración y al quebrantamiento de sus derechos como trabajador, particularmente si la administración incurre en alguna de las causales de anulación de los actos administrativos previstas en el artículo 84 del C.C.A. Así las cosas, al no haberse logrado desvirtuar la legalidad del acto acusado, la Sala confirmará la sentencia de a - quo por medio de la cual se

denegaron las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora CLAUDIA MILENA

AMADO CASTAÑEDA.

Reconócese personería a la doctora CLAUDIA SARITH DEL ROCIO NAVARRO SUAREZ abogada con T. P. No. 140.024 del C. S. de la J., como apoderado de la parte demandada, de conformidad al poder obrante a folios 151 a 156 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALFONSO VARGAS RINCÓN GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO