CE-68001-23-15-000-2002-00332-01(AP)-2006

ESPACIO PUBLICO - Protección de derechos colectivos por invasión con caseta en Bucaramanga: reubicación de la vendedora El actor interpuso acción popular en contra del Municipio de Bucaramanga, por considerar que se encuentran vulnerados los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, libertad de locomoción y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna al permitir la invasión del espacio público en la calle 16 entre carreras 26 y 27 de Bucaramanga por la instalación de una caseta. Observando el material fotográfico que obra en el expediente, no puede desconocerse la infracción en la cual incurrió la señora Tamayo Torres al desconocer las limitaciones que le habían sido impuestas, frente a lo cual, también se vislumbra falta de vigilancia por parte de la Alcaldía en cuanto al respeto y cumplimiento de la licencia que le había otorgado a la señora Tamayo, y especialmente en cuanto a la protección del espacio público. Por otra parte, ha sido ya reiterada la jurisprudencia constitucional al señalar que cuando se genera un desalojo como el que a la Sala le ocupa en esta sentencia, es importante proteger el derecho al trabajo, debiendo buscarse una solución para que este derecho no se lesione en relación con la señora Otilia Tamayo. Por lo anterior se confirma el amparo al derecho colectivo al espacio público y se adicionará el fallo impugnado en el sentido de ordenar a la Administración Municipal la reubicación del puesto móvil autorizado a la señora Otilia Tamayo Torres en los términos y condiciones inicialmente concedidos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. dos (2) de febrero del año dos mil seis (2006).

Radicación número: 68001-23-15-000-2002-00332-01(AP)

Actor: DANIEL VILLAMIZAR BASTO

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandada, contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, de fecha 1° de octubre de 2004, mediante la cual se accede a las pretensiones de la demanda.

I - ANTECEDENTES El 24 de enero de 2002 el ciudadano DANIEL VILLAMIZAR BASTO, obrando en nombre propio, ejerció acción popular ante el Tribunal Administrativo de Santander, contra el Municipio de Bucaramanga, por considerar que se encuentran vulnerados los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

A-HECHOS

1. En la calle 16 entre carreras 26 y 27 del barrio San Francisco de Bucaramanga se encuentra una caseta de venta de comestibles de propiedad de la señora Otilia Tamayo Torres.

2. La caseta se encuentra obstruyendo la vía peatonal, invadiendo así el espacio público.

3. El Municipio de Bucaramanga ha sido negligente al permitir la obstrucción

de la vía peatonal, permitiendo así la invasión al espacio público vulnerando los derechos colectivos de los ciudadanos.

B – PRETENSIONES

Mediante esta acción se pretende:

1. Que se ordene al Municipio de Bucaramanga, el restablecimiento del

espacio público en la calle 16 entre carreras 26 y 27 del barrio San Francisco de Bucaramanga, llevando a cabo la demolición de la caseta allí existente.

2. Que el Municipio de Bucaramanga ejerza el debido control sobre la vía pública para evitar el entorpecimiento al goce del espacio público.

3. Que se decrete el incentivo de Ley.

C-DEFENSA Armando León Noreña, obrando como apoderado de la Alcaldía de Bucaramanga, contestó la demanda manifestando que: Respecto de los hechos es importante que se prueben plenamente puesto que lo señalado por el accionante son simples conjeturas contra el Municipio de Bucaramanga. Además solicita que se nieguen todas las pretensiones, puesto que el accionante está utilizando la acción popular para su beneficio, desconociendo de ésta forma los derechos de las demás personas. Fundamenta su defensa en señalar que el Municipio no ha sido negligente ya que en virtud de la Resolución 005 de 1993 de la Secretaría de Gobierno, se le otorgó licencia a la señora Otilia Tamayo Torres para el funcionamiento de la caseta. Además agrega que no debe existir urgencia en levantar la caseta puesto que la misma es la que da sustento a la señora Tamayo Torres y en ningún momento ella está interrumpiendo el paso de los peatones.

Agrega la defensa, que en el presente caso se invierte el principio que señala que el interés general prima sobre el particular. Por último señala que el Municipio de Bucaramanga adelanta programas tendientes a la solución de problemas que se presenten en relación con el espacio público, además de programas de capacitación para los vendedores ambulantes; solicita se nieguen las pretensiones expuestas por el accionante. II-FALLO IMPUGNADO El a quo accedió a las pretensiones de la demanda fundamentándose en lo siguiente: Luego de analizar las pruebas allegadas al expediente, y el concepto de espacio público esgrimido en normas como el artículo 82 de la Constitución Política, y la Ley 9 de 1989 llegó a la conclusión de que existe una trasgresión del espacio público por parte de la propietaria de la caseta ubicada en la calle 16 entre carreras 26 y 27 puesto que adhirió la caseta al piso, infringiendo de esta forma la licencia que se le había otorgado. Añade el a quo que el Municipio de Bucaramanga ha sido cómplice en la vulneración del derecho colectivo al espacio público, ya que a pesar de haberse percatado del incumplimiento de la licencia por parte de la señora Otilia Tamayo Torres, no ha tomado ninguna medida drástica a parte de librar oficios. Resulta pues claro para el a quo que la acción popular, es procedente en el caso en comento pues es el medio adecuado para proteger el derecho colectivo que se está analizando. Por lo tanto falla concediendo la protección del derecho e interés colectivo relacionado al goce del espacio público , ordenando el retiro de la caseta en un

plazo máximo de 30 días. IIIFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El Municipio de Bucaramanga por intermedio de su apoderado Antonio José Tibaduisa Quijano, inconforme con la decisión, apeló, manifestando que: Las acciones populares tienen un carácter preventivo, y que excepcionalmente tiene un carácter restitutorio que cobra mayor vigencia cuando la afectación del derecho colectivo prolonga sus efectos en el tiempo. Por otra parte señala el apelante que los particulares también pueden tener responsabilidad en la violación de los derechos colectivos, refiriéndose a la señora Tamayo Torres, respecto de la cual, a pesar de haber sido notificada del proceso y de no haber contestado, el Tribunal no hizo pronunciamiento alguno sobre su responsabilidad. Además señala, el deber del decreto de pruebas de oficio, sustentando que el Tribunal debió haber decretado “una prueba de testimonios, con el que se permitiera señalar el grado de responsabilidad de la propietaria de la caseta que da origen a esta acción popular” Por último, expresa el apoderado del Municipio de Santander que no comparte lo fallado por el a quo y pide revocar la sentencia apelada, o en caso de confirmarla, solicita condenar por igual a la señora Otilia Tamayo Torres y al Municipio de Bucaramanga. VIICONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala procederá a confirmar la providencia impugnada, de conformidad con las siguientes razones: La Acción Popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad

la protección de los Derechos e Intereses Colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas, que busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos. En el caso concreto, el actor interpuso acción popular en contra del Municipio de Bucaramanga, por considerar que se encuentran vulnerados los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, libertad de locomoción y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna al permitir la invasión del espacio público en la calle 16 entre carreras 26 y 27 de Bucaramanga por la instalación de una caseta. Se observa en el expediente entre otros el siguiente acervo probatorio:

1. Fotografías –folios 9, 10 y 88en donde se puede observar la existencia y localización de la caseta.

2. Copia de oficio de la Inspección del Espacio Público de la Secretaría de Gobierno Departamental –folio 30-, en donde la inspectora señala que la señora Otilia Tamayo cuenta con el permiso para el funcionamiento y la autorización para instalar la caseta.

3. Copia de la licencia de funcionamiento a nombre de la Señora Otilia Tamayo Torres –folio 40expedido por la Alcaldía de Bucaramanga.

De lo anterior esta Sala concluye: La Constitución Política, en su artículo 82 señala: Artículo 82:

“Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.”(...) Así mismo ha dicho la Corte Constitucional, sobre el espacio público: “La búsqueda de una mejor calidad de vida para las personas y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos, es uno de los fundamentos sobre las cuales se estructura el concepto de Estado Social de Derecho. Es por ello que, de conformidad con el artículo 82 de la Constitución Política, la integridad del espacio público y su destinación al uso común, son conceptos cuya protección se encuentran a cargo del Estado, precisamente por la necesidad de asegurar el acceso de todos los ciudadanos al goce y utilización común de tales espacios colectivos.” (Crf. Corte Constitucional, sentencia SU-360 de 1999. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero) Reza la Constitución en otro de sus artículos: Artículo 315 -1: “Son atribuciones del alcalde:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del Gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del Concejo.” Y la Corte Constitucional señala: “Igualmente, y de conformidad con el artículo 315 de la Carta, los Alcaldes, en su calidad de primera autoridad de policía en el área de su competencia, son quienes deben cumplir y hacer cumplir en el respectivo ámbito territorial, las normas constitucionales y legales y las que expida el Concejo Municipal correspondiente, entre las que se encuentran aquellas relacionadas con el concepto de espacio público.

Por ende, es en los Alcaldes sin duda alguna en quienes recae por

expresa atribución constitucional la responsabilidad de hacer cumplir por todos los ciudadanos las normas relativas a la protección y acceso al espacio público, en su respectiva localidad, atendiéndose, como es apenas natural, a las normas constitucionales, legales y las provenientes de los Acuerdos Municipales.” (Crf. Corte Constitucional, sentencia SU360 de 1999. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero) La definición de espacio público, se encuentra contenido en el artículo 5 de la Ley 9 de 1989 que reza: “Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.” Como consta en la comunicación 28274 del 11 de septiembre de 2002, la Alcaldía autorizó a la señora Otilia lo siguiente: “La señora OTILIA TAMAYO TORRES, identificada con la cédula de ciudadanía No. 37.809.167 de Bucaramanga, propietaria de la licencia de vendedor No.675-B otorgada mediante resolución No. 000044 del 31 de agosto de 1992, solo podrá vender FRUTAS en la dirección donde actualmente se encuentra ubicada, lo que de ninguna manera se le debe permitir es que mantenga la caseta, es por esto que se procedió de conformidad a levantar el debido requerimiento escrito donde se le pone en conocimiento la infracción en que está incursa y el lapso de tiempo que se le da para que retire la misma so pena de perder por omisión a sus deberes

la licencia que en alguna época le fuera otorgada. Puede entonces la señora TAMAYO TORRRES ejercer su actividad en el lugar en mención siempre que cumpla con los requisitos establecidos por la Administración Municipal; como es mantener el lugar limpio, ordenando y utilizar para su actividad un carro móvil que pueda cada día terminada su venta guardar, para ubicar nuevamente al día siguiente. En ningún caso se podrá dejar en el sitio o lugar de ubicación ninguna clase de carpa o carro, este es un asunto conocido específicamente por la señora TAMAYO TORRES, teniendo en cuenta no solo la norma general, si no el escrito de fecha 01 de octubre de 1996 en la que el entonces Secretario de Gobierno Municipal se lo hace saber.” La autorización fue concedida inicialmente en los siguientes términos: “Atendiendo su petición del 10 de septiembre del presente año, me permito comunicarle que este Despacho autoriza el cambio del tipo de caseta de venta de frutas ubicada en la Calle 16 26-100 de esta ciudad, con la restricción de conservar las medidas reglamentarias de conformidad con el Acuerdo 026 de 1989, el mueble utilizado en el puesto de venta no deberá quedar adherido al piso y sus dimensiones serán: Largo 1.50 metros, Ancho 0.80 metros, Alto 1.10 metros” Observando el material fotográfico que obra en el expediente, no puede desconocerse la infracción en la cual incurrió la señora Tamayo Torres al desconocer las limitaciones que le habían sido impuestas, frente a lo cual, también se vislumbra falta de vigilancia por parte de la Alcaldía en cuanto al respeto y cumplimiento de la licencia que le había otorgado a la señora Tamayo, y

especialmente en cuanto a la protección del espacio público. Por otra parte, ha sido ya reiterada la jurisprudencia constitucional al señalar que cuando se genera un desalojo como el que a la Sala le ocupa en esta sentencia, es importante proteger el derecho al trabajo, debiendo buscarse una solución para que este derecho no se lesione en relación con la señora Otilia Tamayo. Por lo anterior se confirma el amparo al derecho colectivo al espacio público y se adicionará el fallo impugnado en el sentido de ordenar a la Administración Municipal la reubicación del puesto móvil autorizado a la señora Otilia Tamayo Torres en los términos y condiciones inicialmente concedidos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: MODIFICASE el fallo del primero (1) de octubre de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander en el sentido de adicionar el fallo con el siguiente numeral: SÉPTIMO: Ordénase la reubicación del puesto móvil de la señora OTILIA TAMAYO TORRES, en los términos inicialmente concedidos, en forma tal que no se invada el espacio público.

SEGUNDO: CONFIRMASE el fallo en todo lo demás.

TERCERO: Comuníquese esta decisión al accionante y al accionado y envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión del dos (2) de febrero del año dos mil

seis.

RAFAEL E.OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE