CE-68001-23-15-000-2002-00735-01(AP)-2010

ESPACIO PUBLICO - Protección (1) Es deber del Estado, y, por ende, de sus autoridades, velar por la protección de la integridad del espacio público; (2) velar por su destinación al uso común; (3) asegurar la efectividad del carácter prevalente del uso común del espacio público sobre el interés particular; (4) ejercer la facultad reguladora en materia de ordenamiento territorial, en relación con la utilización del suelo y del espacio público para la defensa del interés común, entre otros; (5) Es un derecho e interés colectivo; (6) Constituye el objeto material de las acciones populares y es uno de los bienes jurídicamente garantizables a través de ellas. ESPACIO PUBLICO - No se vulnera por longitud de andenes conforme a normas anteriores a POT / RETROCESO DE INMUEBLES - Improcedencia Es de resaltar, que aun cuando no se probó la fecha de construcción de las viviendas, de acuerdo a las manifestaciones de los demandados, éstas datan de la época colonial, afirmación que no fue controvertida por la actora y se tendrá por cierta de acuerdo con el artículo 177 del C.P.C. De esta suerte y, teniendo en cuenta que se demostró que la longitud uniforme del andén de los inmuebles ubicados en la Carrera 23 con Calle 37, pese a encontrarse por fuera del paramento adoptado por el POT, es dable inferir de manera lógica que la normativa para entonces vigente exigía una medida diferente a la actualmente prescrita en el POT, lo que descarta que se hubiese invadido zona de espacio público. Por lo demás, la Oficina de Planeación puso de presente que el retroceso

de las fachadas para adecuarse al perfil vial que de acuerdo con el POT, se ha establecido para la Carrera 23 con Calle 37, solo es exigible cuando los propietarios soliciten licencia para remodelar o intervenir los inmuebles, y los que son materia de la acción popular, no han solicitado autorización con tal fín. En esas condiciones, concluye la Sala que tuvo razón el Tribunal al abstenerse de ordenar el retroceso de los inmuebles, so pena de haber vulnerado los derechos adquiridos de sus propietarios.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 68001-23-15-000-2002-00735-01(AP)

Actor: HILDA BEATRIZ LEON BERMUDEZ Demando: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia proferida el Tribunal Administrativo de Santander el 27 de octubre de 2006, desestimatoria de las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 13 de marzo de 2002, la ciudadana HILDA BEATRIZ LEON BERMUDEZ ejerció acción popular contra el Municipio de Bucaramanga (Santander) para reclamar protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la realización de construcciones y

desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y a la defensa del patrimonio público. Mediante auto de fecha diecisiete (17) de junio de 2003 se ordenó vincular a la señora OLGA MARIA MANTILLA TRIANA en calidad de propietaria de los inmuebles de la Carrera 23 No. 37-27, 37-31, y 37-31 y al señor JOSE ANTONIO BLANCO, propietario del inmueble ubicado en la carrera 23 No. 37-43, como en efecto se realizó según constancias de notificación que obran a folio 60 y 75, respectivamente. 1.1. Hechos Los inmuebles con nomenclatura 37-27, 37-31, 37-35, 37-39 y 37-43 de la Carrera 23 del Municipio de Bucaramanga se encuentran por fuera del paramento oficial de acuerdo al perfil vial establecido en el Plan de Ordenamiento Territorial vigente (en adelante POT)1. 1.2. Pretensiones Que se ordene al Municipio: Exigir a los propietarios de los inmuebles con nomenclaturas 37-27, 37-31, 37-35, 37-39 y 37-43 de la Carrera 23 del Municipio de Bucaramanga, adecuar las fachadas al paramento oficial de acuerdo al perfil vial establecido en el POT. 1 Decreto 078 de 2008 (11 de junio). Reconocer a su favor el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de

1998. Pagar las costas del proceso.

2. LAS CONTESTACIONES 2.1. El Municipio de Bucaramanga, señaló que la ubicación de los inmuebles

de nomenclatura 37-27, 37-31, 37-35, 37-39 y 37-43 de la Calle 23 por fuera del paramento oficial no vulnera los derechos colectivos alegados, pues éstos constituyen patrimonio histórico y colonial, y no impiden la movilidad peatonal en condiciones seguras. Agregó que los propietarios de los predios ubicados Carrera 23 números 37-27, 37-31, 37-35, 37-39 y 37-43 son renuentes a respetar el paramento oficial establecido en el POT, impidiendo el desarrollo del perfil vial de la zona. 2.2. El ciudadano José Antonio Blanco como tercero interesado manifestó haber adquirido la propiedad de los inmuebles de nomenclatura 37-39 y 37-43 del barrio Centro de Bucaramanga, mediante escritura pública número 266 de 1983 (21 de febrero) otorgada en la Notaria Quinta del Círculo de Bucaramanga, antes de que entrara en vigencia el POT. Indicó que no ha sido vinculado a procedimiento administrativo en que se le haya exigido adaptarse al perfil vial establecido en el POT. 2.3. La ciudadana Olga María Mantilla Triana como tercera interesada puso de presente que carece de los recursos económicos necesarios para realizar las construcciones requeridas para adecuar el inmueble al paramento oficial, según lo pretendido. Señaló que en la Carrera 23 con Calle 37 y 39 existe espacio suficiente para la

movilidad peatonal en condiciones seguras, que los problemas de movilidad que se presentan son producto de la inobservancia de las normas de tránsito, cuya solución compete a las autoridades de tránsito, no a los propietarios de los inmuebles ubicados en el sector.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 12 de diciembre de 2002 con la asistencia del apoderado del Municipio de Bucaramanga, la actora popular, el representante de la Secretaría de Infraestructura, el Procurador Judicial 17 para Asuntos Administrativos y el representante de la Defensoría del Pueblo. Se declaró fallida por no acordarse un proyecto de pacto de cumplimiento.

4. ALEGATOS DE CONCLUSION 4.1 La actora no alegó de conclusión. 4.2 El Municipio de Bucaramanga no alegó de conclusión. 4.3 La Procuradora Judicial 17 para Asuntos Administrativos, indicó que de las pruebas recaudadas no se constata deterioro de los andenes de la zona objeto de debate, que permitan concluir la afectación de la movilidad en condiciones seguras de los peatones, y la consecuente afectación a los derechos colectivos alegados.

Manifestó que el área donde se encuentran ubicados los inmuebles que ocupan el espacio público se denomina “Bucaramanga Colonial”, y que el retroceso de los mismos para dar cumplimiento al perfil vial establecido en el plan de ordenamiento territorial, se realizará cunado se remodelen o cuando el Municipio proyecte la ampliación vial de la zona. Señaló que mientras esto no ocurra no se puede coaccionar a los dueños de los

predios a realizar el retroceso de los inmuebles para cumplir con el perfil vial. Solicitó negar las suplicas de la demanda.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 27 de octubre de 2006 el Tribunal Administrativo de Santander desestimó las pretensiones por considerar que la actora no demostró la amenaza o vulneración a los derechos colectivos cuya protección solicita.

Adujo que pese a que la Calle 23 no cumple con los requerimientos técnicos establecidos en el perfil vial del POT, ello no implica la vulneración de los derechos colectivos cuya protección se pretende, ya que las edificaciones son muy antiguas, lo que explica que sus andenes estén por fuera del paramento adoptado en el POT. Señaló que no se acreditó que los propietarios de los inmuebles hayan solicitado licencia de construcción y que el municipio hubiese omitido exigir adaptación del perfil vial, lo que comprometería la responsabilidad del municipio.

III. IMPUGNACION La actora apeló sin sustentar.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 88 de la Constitución Política dispone: « Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella.» En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto) cuyo artículo 2º define las acciones populares así:

«Artículo 2. Las acciones populares son los medios procésales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible».  Marco Constitucional y legal del espacio publico Sea lo primero resaltar que el derecho al goce del espacio público y los deberes de las autoridades a su respecto están contemplados en el artículo 82 de la Constitución Política, que preceptúa: « Artículo 82. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.» De los artículos 82, 88 y 102 de la Constitución Política resulta la siguiente normativa del espacio público: (1) Es deber del Estado, y, por ende, de sus autoridades, velar por la protección de la integridad del espacio público; (2) velar por su destinación al uso común; (3) asegurar la efectividad del carácter prevalente del uso común del espacio público sobre el interés particular; (4) ejercer la facultad reguladora en materia de ordenamiento territorial, en relación con la utilización del suelo y del espacio público para la defensa del interés común, entre otros; (5) Es un derecho e interés colectivo; (6) Constituye el objeto material de las acciones populares y es uno de

los bienes jurídicamente garantizables a través de ellas. Los artículos 2º, 4º y 9º de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la CP, establecen que las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos y que «se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.» Se trata, pues, de un medio procesal específico y autónomo que al tenor de lo preceptuado por el artículo 88 ídem la Ley regulará «para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.» Los artículos 5° y 7° de la Ley 9a de 1989 2 definen el espacio público así: «[...] el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses 2 «Por la cual se dictan normas sobre Planes de Desarrollo Municipal, Compra - Venta y Expropiación de Bienes y se dictan otras disposiciones.» individuales de los habitantes. [...] Así, constituyen el Espacio Público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la

recreación pública, activa o pasiva; para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares [...]». El artículo 6º ídem, «por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones» 3 preceptúa: «Artículo 6o.- El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas o por el consejo intendencial, por iniciativa del alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes. El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes. Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito. » (Enfasis fuera de texto) El criterio de valoración de la afectación de los derechos e intereses colectivos que son objeto de protección a través de las acciones populares es de carácter legal, pues está previsto en el artículo 7º de la Ley 472 de 1998 que preceptúa: «[…] Artículo 7º.- Interpretación de los derechos protegidos. Los derechos e intereses protegidos por las acciones populares y de grupo, de conformidad con el artículo 4º. de la presente Ley se observarán y

aplicarán de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia.[…]» A propósito de la noción de espacio público regulada en las Leyes 9ª. de 1989, 388 de 1997 y en su Decreto Reglamentario 1504 de 1998, la Corte Constitucional en Sentencia SU-360 de 1999 señaló que: «[…] Esta definición amplía conceptualmente la idea de espacio público tradicionalmente entendida en la legislación civil4 (artículos 674 y 678 C.C.), teniendo en cuenta que no se limita a reducirla a los bienes de uso público (calles, plazas, puentes, caminos, ríos y lagos) señalados en la mencionada legislación, sino que extiende el alcance del concepto a 3 Véase también la Ley 388 de 1997 y el Decreto 1504 de 1998. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-346 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell. todos aquellos bienes inmuebles públicos, que al ser afectados al interés general en virtud de la Constitución o la ley, están destinados a la utilización colectiva.5 En otras palabras, lo que caracteriza a los bienes que integran el espacio público, es su afectación al interés general6 y su destinación al uso directo o indirecto en favor de la colectividad, razón por la cual no pueden formar parte de esta categoría, aquellos bienes que son objeto de dominio privado de conformidad con lo establecido por la ley, ni aquellos que son del pleno dominio fiscal de los entes públicos, (bienes «privados» del Estado)7

[…] Tomando en consideración las precisiones anteriores, pueden reconocerse como elementos que integran el concepto de espacio público, entre otros los siguientes:8 aLas áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular (vías públicas), - como por ejemplo las calles, plazas, puentes y caminos - […] cLas franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, - es decir andenes o demás espacios peatonales-. […] 3. el trastorno del espacio público ocasionado por un particular o por la actuación de autoridades no competentes, puede llegar a vulnerar no sólo derechos constitucionales individuales de los peatones y aspiraciones colectivas de uso y aprovechamiento general, sino también la percepción de la comunidad respecto de las áreas a las que tiene acceso libre y a las que no lo tiene. En efecto, algunos estudios y estadísticas sugieren que los actos de perturbación que ocurren en un sitio público, posiblemente afectan a miles de personas. […] Adicionalmente, las repercusiones pueden ser no sólo colectivas, sino también privadas, y acarrear la vulneración del derecho a la libertad de locomoción de los transeúntes al cual alude el artículo 24 de la Carta […]» Visto lo anterior, es clara la disposición, constitucional, legal y jurisprudencial, en cuanto es el Alcalde a quien compete dirigir la política urbanística a nivel municipal y garantizar la protección y el buen uso del espacio público. 4.2. Caso concreto Los derechos cuyo amparo se pretende son, ciertamente, derechos colectivos, contemplados en los literales d), e) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y, en

consecuencia, susceptibles de protección mediante el ejercicio de la acción popular. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-518 de 1992. José Gregorio Hernández Galindo. 6 La afectación es el hecho o la manifestación de voluntad del poder público, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad (Marienhoff) 7 Corte Constitucional. Sentencia T-508 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz. 8 Estos elementos se encuentran descritos en el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, complementados con comentarios doctrinales y jurisprudenciales. La actora pretende que se ordene el retroceso de los inmuebles de nomenclatura 37-27, 37-31, 37-35, 37-39 y 37-43 del Municipio de Bucaramanga por encontrarse por fuera del paramento oficial. El Tribunal desestimó las pretensiones por considerar que de las pruebas recaudadas no se constata la amenaza o vulneración de los derechos colectivos alegados, pues el incumplimiento de las medidas del paramento oficial obedece a la antigüedad de los inmuebles. La actora apeló sin sustentar. Compete determinar si se probó la vulneración los derechos colectivos al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la realización de construcciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y a la defensa del patrimonio público. Del acervo probatorio se destaca: Oficio 803 de 2002 (17 de abril)9 en que el Jefe de la Oficina Asesora de

Planeación Municipal informa que los predios de nomenclatura 37-37, 37-31, 3735, 37-39, y 37-43 de la Carrera 23 están ubicados fuera del paramento oficial, por lo que deben retroceder 6.00 metros, de acuerdo con el perfil vial de la zona. Copia de la Escritura Pública No. 266 de 1983 (21 de febrero)10 en que consta: « […] PRIMERO.- que trasfiere a titulo de venta a favor de José Antonio Blanco y Maria Delia Reyes de Blanco, mayores de edad vecinos de esta ciudad, cónyuges entre sí, y con sociedad conyugal vigente, identificados con las cedulas de ciudadanía números 1.604.494 y 37.826.367 expedidas en Neiva y Bucaramanga, respectivamente, y el varón con libreta militar número 53018 del Distrito Militar número treinta y cinco (35), el derecho de dominio o propiedad y posesión que tiene sobre el siguiente inmueble: Una casa de habitación de una planta junto con el lote de terreno dentro del cual se encuentra edificada y la cual se encuentra situada en el antiguo barrio de la Cochera hoy Parque Bolívar de la ciudad de Bucaramanga (Santander), sobre la Carrera veintitrés (23) distinguida con el número treinta y siete cuarenta y tres (37-43) alinderada así: NORTE, en línea de veinticuatro (24.00 mts) de propiedad de Ricardo 9 Folio 19. 10 Folios 64 a 68. Mantilla y en otra línea de cinco metros (5.00 mts) con cincuenta centímetros (0.50 cm) con propiedades de Antonio Alvarez, POR EL

ORIENTE, con propiedades de Teresa Guerrero viuda de Arenas en veinte metros (20.00 mts), por el SUR: en veintinueve metros con cincuenta centímetros (29.50 cm) con Teresa Guerrero viuda de Arenas, por el OCCIDENTE, en extensión de nueve metros (9.00 mts) con la Carera veintitrés (23), al medio con el Parque Bolívar y en once metros (11.00 mts) con propiedad de Ricardo Mantilla, se distingue en el Catastro con el predio número 1105703. […]» Oficio GDT 2465 de 2003 (28 de julio)11 en que el Jefe Oficina de Planeación Municipal (E) informa a la Defensoría del Espacio Público el perfil vial de la Carrera 23 con Calle 37, así: « […] Ref.- Solicitan si el predio ubicado en la carrera No. 37/27/31/35, se encuentra en paramento oficial. La Oficina de Planeación Municipal expide el perfil de la Carrera 23 con Calle 37, perfil de 18.00 metros así: calzada de 11.00 metros, andén oriental de 5.00 metros y andén occidental de 2.00 metros. El predio de la referencia se encuentra cuatro metros por fuera del paramento oficial. […]» Consta en el expediente que los inmuebles de nomenclatura 37-37, 37-31, 37-35, 37-39, y 37-43 de la Carrera 23 del Municipio de Bucaramanga están ubicados fuera del paramento oficial establecido en el Código de Urbanismo.12 Del oficio GDT 2465 de 2003 (28 de julio) visible a folio 83, se constata que la

Carrera 23 con Calle 37 no cumple con el perfil vial, como consecuencia de la ubicación de los inmuebles por fuera del paramento oficial, porque dicho perfil deber ser de 18.00 metros distribuidos así: calzada de 11.00 metros, andén oriental de 5.00 metros y andén occidental de 2.00 metros. Los inmuebles se encuentran cuatro metros por fuera del paramento oficial. 13 Es de resaltar, que aun cuando no se probó la fecha de construcción de las viviendas, de acuerdo a las manifestaciones de los demandados, éstas datan de la época colonial, afirmación que no fue controvertida por la actora y se tendrá por cierta de acuerdo con el artículo 177 del C.P.C. 11 Folio 83. 12 Oficio 803 de 2002 (17 de abril) suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora de Planeación Municipal. 13 Oficio visible a folio 83. De esta suerte y, teniendo en cuenta que se demostró que la longitud uniforme del andén de los inmuebles ubicados en la Carrera 23 con Calle 37, pese a encontrarse por fuera del paramento adoptado por el POT, es dable inferir de manera lógica que la normativa para entonces vigente exigía una medida diferente a la actualmente prescrita en el POT, lo que descarta que se hubiese invadido zona de espacio público. Por lo demás, la Oficina de Planeación puso de presente que el retroceso de las fachadas para adecuarse al perfil vial que de acuerdo con el POT, se ha establecido para la Carrera 23 con Calle 37, solo es exigible cuando los propietarios soliciten licencia para remodelar o intervenir los inmuebles, y los que

son materia de la acción popular, no han solicitado autorización con tal fín. En esas condiciones, concluye la Sala que tuvo razón el Tribunal al abstenerse de ordenar el retroceso de los inmuebles, so pena de haber vulnerado los derechos adquiridos de sus propietarios. Por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto el consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO