CE-68001-23-15-000-2002-00737-01(AP)-2007

PREVENCION DE DESASTRES PREVISIBLES - Vulneración con excavación antitécnica sin licencia / ACCIONES ILEGALES DE LOS PARTICULARES - No exoneran a las autoridades de cumplir sus deberes: efectivo cumplimiento de restitución del talud / INFRACCION URBANISTICA - Las acciones ilegales de los particulares no exonera a las autoridades del deber de hacer cumplir las órdenes policivas La antitécnica excavación vertical realizada por OMAR TAMAYO GUERRERO en la parte interna posterior de su casa de habitación, ubicada en la Calle 1ª No. 2834 del Barrio Nápoles representa riesgo inminente para las viviendas colindantes, por haberse erosionado el suelo y desestabilizado el talud, amenazando deslizarse. Las pruebas allegadas demuestran el estado de peligro creado por la excavación antitécnica efectuada sin permiso por un particular. Así lo evidencia el Informe Técnico del perito de 15 de marzo de 2004. Se lee: Se puede apreciar que no se realizó un diseño de la misma, y para su localización no se tuvo en cuenta la clase de suelo donde se cimentaría, ya que la zona donde se realizó la excavación es de alto riesgo geológico, que puede generar problemas de desprendimientos superficiales del suelo, y en el momento de la excavación no se le dio ningún manejo técnico a la misma, se observa en los estratos del suelo rellenos realizados con basura, líneas de niveles freáticos muy superficiales y mal tratamiento de las aguas sanitarias y pluviales. El inicio de las labores de construcción de la estructura de contención, fueron iniciadas por el señor Omar

Tamayo, hace más o menos cuatro años, como se describe anteriormente no se realizaron diseños, no se expidieron permisos ni licencias, no hubo soporte técnico, no hubo manejo de aguas y lo primordial, no se tuvo en cuenta que el suelo no era apto para dicha construcción, y los rellenos existentes fueron realizados con basuras sin ninguna. También se demostró que las Resoluciones 059 de 2002 (18 de abril), 174 de 2003 (20 de marzo) y 035 de 2003 (14 de noviembre) que sancionaron a OMAR TAMAYO GUERRERO con multa y le conminaron a «RESTABLECER inmediatamente el talud afectado por la excavación y si efectuó construcción DEMOLERLA», ordenaron a la Secretaría de Infraestructura y a la Fuerza Pública hacerlas cumplir; lo que no ocurrió, razón por la que la actora instauró la acción el 13 de marzo de 2002. Repárese en que cuando se practicó la inspección con perito el 15 de marzo de 2004, o sea transcurridos más de dos años de la expedición de los actos administrativos el 18 de abril de 2002, subsistía sin modificación el hecho causante de la amenaza para la seguridad de los habitantes, a causa de persistir las autoridades municipales en omitir adelantar las acciones policivas para asegurar coactivamente el cumplimiento de la orden de restitución del talud por OMAR TAMAYO GUERRERO y en su defecto, por el municipio. En ocasiones anteriores esta Sección ha dejado claramente definido que las acciones ilegales de los particulares no exoneran en modo alguno a las autoridades locales de cumplir sus

deberes constitucionales y legales. La obligación del municipio no se limitaba a sancionar a OMAR TAMAYO GUERRERO sino a asegurar el efectivo e inmediato cumplimiento de la orden de restitución del talud, tanto más cuando de ello dependía la efectiva protección del derecho a la vida y la seguridad de los habitantes del BARRIO NÁPOLES. Esta Sección ha puesto de presente la inexcusable responsabilidad que tienen las autoridades municipales en su condición de autoridades de policía, de asegurar el efectivo cumplimiento de las normas urbanísticas y de contrarrestar las amenazas resultantes de la acción ilegal de particulares a causa de infracciones urbanísticas. Se reitera: La autoridad no puede consentir este tipo de conductas ilegales, so pena de incumplir sus deberes constitucionales y legales y de comprometer su responsabilidad penal y disciplinaria.

NOTA DE RELATORIA: Se cita expediente: 25000-23-24-000-2000-0064-01,

Actora: FANNY MARGARITA REYES SOTO, C.P.: Camilo Arciniegas Andrade.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 68001-23-15-000-2002-00737-01(AP)

Actor: HILDA BEATRIZ LEON BERMUDEZ

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por el MUNICIPIO DE

BUCARAMANGA contra la sentencia de 17 de mayo de 2005 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 13 de marzo de 2002, HILDA BEATRIZ LEÓN BERMÚDEZ instauró acción popular contra el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA para reclamar protección a los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar el desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la seguridad y la prevención de desastres previsibles técnicamente. 1.1. Hechos La antitécnica excavación vertical realizada por OMAR TAMAYO GUERRERO en

la parte interna posterior de su casa de habitación, ubicada en la Calle 1ª No. 2834 del Barrio Nápoles representa riesgo inminente para las viviendas colindantes, por haberse erosionado el suelo y desestabilizado el talud, amenazando deslizarse. 1.2. Pretensiones La actora solicita que se ordene al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA: Adoptar las medidas necesarias para que cese el riesgo que genera la desestabilización del talud de tierra ubicado en la Calle 1ª No. 28-34 del BARRIO NÁPOLES de BUCARAMANGA y pagarle el incentivo que establece el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

2. LAS CONTESTACIONES 2.1. OMAR TAMAYO GUERRERO, notificado del auto admisorio de la demanda

1, no la contestó. 2.2. El apoderado del MUNICIPIO DE BUCARAMANGA sostuvo que una vez tuvo conocimiento de los hechos hizo el 10 de julio de 2001 una visita de inspección a la casa de habitación de OMAR TAMAYO GUERRERO y constató que sin autorización de la Oficina de Planeación Municipal se había hecho una excavación vertical de seis (6) metros de altura y longitud de quince (15) metros. Entregó la Boleta de Control de Obras No. 349 a OMAR TAMAYO GUERRERO y por Oficio GDT-1313/01 de 2001 (10 de julio) remitió el Acta al Secretario de Gobierno Municipal para que abriera investigación por la realización de construcciones ilegales. Por Resolución 059 de 2002 (18 de abril) la INSPECCIÓN DE CONTROL URBANO Y ORNATO DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA impuso multa al infractor y le ordenó restablecer el talud demolido, luego esto desvirtúa que hubiese incurrido en omisión. 2.3. ..El apoderado de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA (en adelante CDMB) argumentó que sus funciones se limitan a intervenir cuando la erosión se deba a causas 1 Folio 59 naturales lo que no ocurre en el caso presente, en que ha sido causada por la excavación ilegal realizada por el propietario. Agregó que respondió a la actora su petición del 22 de febrero de 2002, informándole que compete a la Alcaldía Municipal a través de la Secretaría de Gobierno adelantar la correspondiente acción policiva, por tratarse de una

excavación realizada ilegalmente por un particular en un lote de propiedad privada. 3... LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Citada para el 27 de octubre de 2003, se declaró fallida por la inasistencia del apoderado del MUNICIPIO DE BUCARAMANGA y OMAR TAMAYO. Se ordenó continuar con el trámite del proceso.

4. PRUEBAS Se allegaron las siguientes: Oficio de 11 de junio de 2001 2 por el cual MARÍA ISABEL MENDOZA informa a la OFICINA ASESORA DE PLANEACIÓN MUNICIPAL acerca de la excavación efectuada en el lote de terreno colindante con su vivienda, ubicada

en la carrera 1ª # 28-34. Oficio de 11 de julio de 2001 3 por el cual la OFICINA ASESORA DE PLANEACIÓN MUNICIPAL remitió al Secretario de Gobierno el Acta de la visita de inspección al lote de terreno materia de la acción, en que se constató la excavación efectuada sin manejo técnico, y previno sobre la amenaza a la seguridad de los habitantes vecinos. Oficios de 26 de junio 4 y 12 de septiembre de 2001 5 por los cuales el Coordinador de Construcción y Mantenimiento de Obras, Estabilización, Adquisición y Manejo de Predios de la CDMB previno al Secretario de Gobierno y a OMAR TAMAYO GUERRERO del peligro causado por la excavación de ocho (8) metros de altura realizada para construir una vivienda 2 Folio 2 3 Folio 3 4 Folio 7 5 Folio 8 sin permisos ni licencias, y sobre la necesidad de suspender la construcción y

reparar el talud. Cinco (5) fotografías 6 en las cuales se evidencia el peligro que representa para los habitantes de las viviendas ubicadas en el borde del talud la excavación realizada en la parte trasera de las casas. Copia de la Resolución 059 de 2002 (18 de abril) 7 por la cual la INSPECCIÓN DE CONTROL URBANO Y ORNATO DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA sancionó con multa a OMAR TAMAYO GUERRERO en cuantía equivalente a cien salarios mínimos mensuales vigentes más el 25% en estampillas de prohibición social sobre el valor total de la multa «por efectuar excavación para construcción en una zona no apta para ello en el inmueble ubicado en la Carrera 1ª # 28-34 del Barrio Nápoles» y ordenó «al señor OMAR TAMAYO GUERRERO RESTABLECER inmediatamente el talud afectado por la excavación y si efectuó construcción DEMOLERLA, a partir de la ejecutoria del presente proveído.» Copia de la Resolución 174 de 2003 (20 de marzo) 8 por la cual la Inspectora Municipal de Control Urbano y Ornato de Bucaramanga decide el recurso de reposición interpuesto por OMAR TAMAYO GUERRERO contra la Resolución 059 de 2002 (18 de abril) confirmándola en todas sus partes. Copia de la Resolución 035 de 2003 (14 de noviembre) 9 mediante la cual el Secretario de Gobierno Municipal decidió el recurso de apelación confirmando en todas sus partes la decisión inicial. A solicitud de la actora, el Tribunal decretó inspección judicial con la

intervención de perito, en virtud de la cual se realizó el avalúo técnico estructural por el Ingeniero JULIO CESAR AMAYA el 15 de marzo de 200410 en la construcción de la estructura de contención ubicada en la Carrera 1ª No. 28-34 del BARRIO NÁPOLES del MUNICIPIO DE BUCARAMANGA. Rindió Informe Técnico en los siguientes términos: « [...] En la diligencia se observó: cuatro (4) metros cúbicos de piedra, acomodados en la parte inferior de la excavación, una 6 Fls. 9-12 7 Fls. 119-123 8 Fls. 126-131 9 Fls. 134-137 10 Fl. 91-99 estructura de madera y techo de zinc, totalmente deteriorada, ubicado al borde de la parte inferior de la excavación, un muro en concreto ciclópeo, que falló y estaba conteniendo la parte posterior de las casas identificadas con la nomenclatura No. 2848, 28-50 y 2854, se observó también residuos de tubería de gress, rellenos realizados con basura, que está como piso de cimentación de las casas vecinas, afloramiento de aguas subsuperficiales (rondas de cuerpos de agua) y líneas de nivel freático, marcadas sobre los estratos superiores del suelo del talud.

ESTADO ACTUAL DE LA ESTRUCTURA DE CONTENCIÓN.

La estructura de contención se encuentra a nivel de excavación y está suspendida, se puede apreciar que no se realizó un diseño de la misma, y para su localización no se tuvo en cuenta la clase de suelo donde se cimentaría, ya que la zona donde se realizó la

excavación es de alto riesgo geológico, que puede generar problemas de desprendimientos superficiales del suelo, y en el momento de la excavación no se le dio ningún manejo técnico a la misma, se observa en los estratos del suelo rellenos realizados con basura, líneas de niveles freáticos muy superficiales y mal tratamiento de las aguas sanitarias y pluviales.

RESEÑA HISTÓRICA.

El inicio de las labores de construcción de la estructura de contención, fueron iniciadas por el señor Omar Tamayo, hace más o menos cuatro años, como se describe anteriormente no se realizaron diseños, no se expidieron permisos ni licencias, no hubo soporte técnico, no hubo manejo de aguas y lo primordial , no se tuvo en cuenta que el suelo no era apto para dicha construcción, y los rellenos existentes fueron realizados con basuras sin ninguna compactación [...] Hace como diez meses, debido a la excavación paralizada, el mal manejo de aguas y el aumento del caudal de aguas lluvias, ocurrió el fallo del muro de contención en concreto ciclópeo (en su cimentación por deslizamiento), el cual servía de soporte a la parte posterior (patio) de las casas anteriormente descritas.

DICTAMEN PERICIAL.

Se deben suspender totalmente las labores de excavación, proteger el nivel a donde se llegó con las labores con un piso en pedraplen a todo lo largo de la línea de la excavación, proteger el talud, tratando de realizarle un sembrado con pasto, para evitar que el agua lluvia penetre las capas subsuperficiales del

mismo».

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 30 de noviembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Santander amparó los derechos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico, al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar el desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la seguridad y la prevención de desastres previsibles técnicamente y ordenó al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA y a OMAR TAMAYO GUERRERO cumplir las medidas recomendadas por el perito en el dictamen técnico, para hacer cesar el peligro.

El a quo halló demostrada la omisión del MUNICIPIO DE BUCARAMANGA en hacer efectivas las sanciones impuestas a OMAR TAMAYO GUERRERO en las Resoluciones 059 de 2002, 174 de 2003 y 035 de 2003 que le imponían multas y le obligaban a reparar los perjuicios ocasionados con las excavaciones. Puso de presente que las resoluciones sancionatorias establecieron una obligación clara para la Secretaría de Infraestructura del municipio de colaborar para que las órdenes se acataran debidamente. Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA pues no le compete adoptar medidas policivas para proteger suelos erosionados por la actividad de un particular en inmuebles de propiedad privada.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El MUNICIPIO DE BUCARAMANGA argumenta que el fallo desconoce el hecho de

que el daño se produjo única y exclusivamente por obra de un particular, que exonera a la Administración de toda responsabilidad. Las excavaciones verticales realizadas por OMAR TAMAYO GUERRERO no son imputables a la Administración, y por tanto no hay lugar a condenarla.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 88 CP dispone: «La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella.» En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto) cuyo artículo 2º define las acciones populares así: «Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible». De acuerdo con lo anterior, los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e

intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo. Los derechos cuyo amparo se pretende son, ciertamente, derechos colectivos, contemplados en los literales a), c) g) y l) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, susceptibles de protección mediante el ejercicio de la acción popular. El fallo impugnado ordenó a OMAR TAMAYO GUERRERO y al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA adoptar las medidas necesarias para hacer cesar el riesgo que genera la desestabilización del talud de tierra ubicado en la Calle 1ª No. 28-34 del

BARRIO NÁPOLES de BUCARAMANGA.

El municipio alega que el fallo desconoce que la amenaza para los habitantes del BARRIO NÁPOLES es causada por la excavación ilegal efectuada por un particular. Considera el a quo que acceder a las pretensiones equivaldría a imponer a la Administración una carga de omnipresencia imposible de cumplir. Agrega que cumplió con su deber de sancionar al infractor y ordenarle la reparación del daño causado y que, el hecho del incumplimiento del infractor no la hace responsable del daño causado a la colectividad. Las pruebas allegadas demuestran el estado de peligro creado por la excavación antitécnica efectuada sin permiso por un particular. Así lo evidencia el Informe Técnico del perito de 15 de marzo de 2004 11. Se lee: « [...] se puede apreciar que no se realizó un diseño de la misma, y para su localización no se tuvo en cuenta la clase de suelo donde se cimentaría, ya que la zona donde se realizó la excavación es de alto

riesgo geológico, que puede generar problemas de desprendimientos superficiales del suelo, y en el momento de la excavación no se le dio ningún manejo técnico a la misma, se observa en los estratos del suelo rellenos realizados con basura, líneas de niveles freáticos muy superficiales y mal tratamiento de las aguas sanitarias y pluviales. [...] El inicio de las labores de construcción de la estructura de contención, fueron iniciadas por el señor Omar Tamayo, hace más o menos cuatro años, como se describe anteriormente no se realizaron diseños, no se expidieron permisos ni licencias, no hubo soporte técnico, no hubo manejo de aguas y lo primordial , no se tuvo en cuenta que el suelo no era apto para dicha construcción, y los rellenos existentes fueron realizados con basuras sin ninguna [...] Se deben suspender totalmente las labores de excavación, proteger el nivel a donde se llegó con las labores con un piso en pedraplen a todo lo largo de la línea de la excavación, proteger el talud, tratando de realizarle un sembrado con pasto, para evitar que el agua lluvia penetre las capas subsuperficiales del mismo» También se demostró que las Resoluciones 059 de 2002 (18 de abril), 174 de 2003 (20 de marzo) y 035 de 2003 (14 de noviembre) que sancionaron a OMAR TAMAYO GUERRERO 12 con multa y le conminaron a «RESTABLECER inmediatamente el talud afectado por la excavación y si efectuó construcción DEMOLERLA», ordenaron a la Secretaría de Infraestructura y a la Fuerza Pública

hacerlas cumplir; lo que no ocurrió, razón por la que la actora instauró la acción el 13 de marzo de 2002. Repárese en que cuando se practicó la inspección con perito el 15 de marzo de 2004, o sea transcurridos más de dos años de la expedición de los actos administrativos el 18 de abril de 2002, subsistía sin modificación el hecho causante de la amenaza para la seguridad de los habitantes, a causa de persistir las autoridades municipales en omitir adelantar las acciones policivas para asegurar coactivamente el cumplimiento de la orden de restitución del talud por OMAR TAMAYO GUERRERO y en su defecto, por el municipio. 11 Fl. 91-99 12 Fls 119 1 139 En ocasiones anteriores esta Sección ha dejado claramente definido que las acciones ilegales de los particulares no exoneran en modo alguno a las autoridades locales de cumplir sus deberes constitucionales y legales. La obligación del municipio no se limitaba a sancionar a OMAR TAMAYO GUERRERO sino a asegurar el efectivo e inmediato cumplimiento de la orden de restitución del talud, tanto más cuando de ello dependía la efectiva protección del derecho a la vida y la seguridad de los habitantes del BARRIO NÁPOLES. Esta Sección ha puesto de presente la inexcusable responsabilidad que tienen las autoridades municipales en su condición de autoridades de policía, de asegurar el efectivo cumplimiento de las normas urbanísticas y de contrarrestar las amenazas resultantes de la acción ilegal de particulares a causa de infracciones urbanísticas.

Se reitera: «La autoridad no puede consentir este tipo de conductas ilegales, so pena de incumplir sus deberes constitucionales y

legales y de comprometer su responsabilidad penal y disciplinaria. No se trata pues, de un asunto de poca monta, pues entre las graves consecuencias que produce la omisión de las autoridades en cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley se cuentan las de erosionar gravemente la legitimidad democrática, fomentar la impunidad, crear caos en la convivencia, desdibujar el respeto debido a los bienes públicos, debilitar la legalidad institucional y deteriorar la convivencia. La Sala reitera que la violación del ordenamiento urbanístico debe ser investigada y sancionada por las autoridades policivas, en quienes se radican competencias dirigidas al logro de condiciones adecuadas para el ejercicio de los derechos y libertades públicos. La falla de las autoridades de policía en el cumplimiento de sus funciones, repercute de manera perjudicial en los derechos de los administrados, pues a causa de esa omisión, resultan expuestos a riesgos que inclusive pueden llegar a vulnerar sus derechos fundamentales. Por lo demás, en particular, la inacción, omisión o actuación ilegal de las autoridades policivas, en relación con el cumplimiento de normas de índole urbanística, puede colocar a quienes infringen tales normas en una situación de supremacía social a partir de la cual vulneran los derechos de sus conciudadanos, quienes se ven injustamente forzados a tolerar tales comportamientos. La inacción y la negligencia de la administración, encargada de aplicar y administrar las normas legales merece el más enérgico reproche pues, con razón, se ha dicho que: “... entre las graves consecuencias, genera y expande supremacías y poderes privados, a la par que aumenta la indefensión de amplios

sectores sociales. Definitivamente es él expediente eficaz de un género perverso de distribución del poder social.» 13 Las autoridades municipales están obligadas a adelantar las acciones policivas y las operaciones administrativas para hacer cesar el peligro, independientemente de si el particular cumplía o no con las órdenes impartidas en la resolución que lo sancionó y le ordenó restituir el talud. Es su deber asegurar coactivamente que OMAR TAMAYO GUERRERO restituya el talud o, en su defecto, hacerlo repitiendo en su contra, para reclamar el pago del valor de las obras Se confirmará el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada, proferida el 17 de mayo de 2005 por el Tribunal Administrativo de Santander. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 30 de agosto de 2007.

MARTHA SOFÍA SÁNZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO 13 Expediente: 25000-23-24-000-2000-0064-01, Actora: FANNY MARGARITA REYES SOTO, C.P.: Camilo Arciniegas Andrade