CE-68001-23-15-000-2002-00888-01(8340-05)-2010

MUSICO DE BANDA – No reclasificación del empleo a nivel profesional. Efecto / RECLASIFICACION DE EMPLEOS EN EL DEPARTAMENTO DE SANTANDER – No reubicación del empleo de músico de banda a nivel profesional. Efecto / CARGO PROFESIONAL UNIVERSITARIO – Requisitos La demandada, a raíz de la adopción del sistema general de nomeclatura y clasificación de empleos, ubicó el cargo ocupado por el demandante en el nivel técnico, en contravía de lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1569 de 1998, que determinó que los músicos debían hacer parte del grupo de los profesionales, así como de la ley 25 de 1985 y el decreto 2166 de la misma anualidad, que abogaron por la profesionalización de estos artistas. Disposiciones que al ser analizadas en su conjunto, dieron lugar a que la Comisión Nacional del Servicio Civil conceptuara favorablemente respecto de la reclasificación reclamada. Concepto que, según el Departamento de Santander, era decisivo para entrar a efectuar la reubicación del empleo en el nivel profesional (oficio 445 de 1999). Anuncio que nunca se concretó, ni siquiera en el proceso de reestructuración que se llevó a cabo meses después (decreto 392 de 1999), generándole al actor, además de falsas expectativas, un detrimento injustificado de su condición y de sus ingresos. La reclasificación en el Grado 06 de los Profesionales Universitarios, no fue una decisión compartida por el Departamento de Santander, porque, en su criterio, el demandante no tenía el perfil requerido para desempeñar ese empleo y porque las funciones que le eran inherentes no tenían

la suficiente transcendencia y proyección en el área cultural. Como primera medida, la Sala considera que al ostentar el actor una trayectoria profesional y laboral amplia, pues sus primeros estudios musicales datan de 1988 y su vinculación con la demandada supera los diecisiete años (fl. 308 cdno ppal), es fácil evidenciar que éste reunía de sobra los requisitos exigidos para ocupar el cargo de Profesional Universitario Código 340 – Grado 06 (Título profesional y Un año de experiencia profesional). Hecho que desestima la afirmación de que no podría darse la reclasificación en ese empleo porque el demandante no tenía el perfil requerido para desempeñarlo.

FUENTE FORMAL: LEY 25 DE 1985 / DECRETO 2166 DE 1985 / LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 65 / LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 66 / DECRETO 1569 DE 1998 – ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 68001-23-15-000-2002-00888-01(8340-05)

Actor: VICTOR MANUEL REY PILONIETA

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 25 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal

Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES Víctor Manuel Rey Pilonieta, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de los oficios 9866 de 16 de octubre de 2001 y 10421 de 21 de noviembre del mismo año, proferidos por la Coordinadora de Grupo de Administración de Personal y por el Secretario General de la Gobernación de Santander, por medio de los cuales se denegó la reclasificación del cargo que ocupaba en el nivel técnico (Técnico, Nivel Técnico, Código 40105 – Grado 05) al profesional (Profesional Universitario Código 340 – Grado 06), conforme lo disponen los artículos 3, 11 y 35 del decreto 1569 de 1998. A título de restablecimiento del derecho reclama que por el periodo comprendido entre noviembre de 1998 y diciembre de 1999, se condene al Departamento de Santander a pagar la diferencia salarial y prestacional resultante de la reclasificación reseñada. Asimismo, pide que se reconozca la sanción moratoria prevista en la ley 244 de 1995 y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. El demandante, como hechos en los cuales fundamenta las pretensiones, manifiesta que estuvo vinculado al Departamento de Santander desde el 28 de enero de 1982 hasta el 4 de enero de 2000, lapso en el cual ocupó los siguientes empleos: Músico de Segunda Clase Grado 09 – Categoría A de la Secretaría de Educación, Músico de Banda Sección de Extensión Cultural,

Músico Nivel Técnico Código 4025 – Grado 05 de la División de Música, Folclor y Danza de la Secretaría de Cultura y Turismo y Técnico, Nivel Técnico, Código 40105 – Grado 05 de la misma División. Señala que el 14 de diciembre de 1998, solicitó al Gobernador de Santander de la época, junto con sus compañeros inmediatos de trabajo, la reclasificación de los cargos del nivel técnico al profesional, de acuerdo con lo normado en los artículos 3, 11 y 35 del decreto 1569 de 1998. Petición que fue atendida por el Director Administrativo de la demandada, a través del oficio 445 de 17 de febrero de 1999, en los siguientes términos: “De manera atenta me permito comunicarle que para dar respuesta a la petición de la referencia esta Dirección solicitó concepto a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la (sic) cual les fue favorable, toda vez que manifestaron que los músicos son profesionales. Por lo anterior se hace necesario hacer la reclasificación al nivel profesional, lo que procederá en el proceso de reestructuración que se está adelantando” (fl. 14 - resaltado fuera del texto). Explica que el proceso de reestructuración a que se alude en el oficio transcrito, se concretó con los decretos 391 y 392 de 30 de diciembre de 1999. Disposiciones que en lugar de ordenar la reclasificación anunciada en el oficio 445 de 1999, suprimieron las plazas que eran objeto de esa medida. Asevera que mediante escrito de 3 de octubre de 2001, pidió

nuevamente al Gobernador de Santander la reclasificación de los empleos, con el consecuente pago de las diferencias salariales y prestacionales surgidas en el periodo correspondiente entre noviembre de 1998 y diciembre de 1999. Añade que esta solicitud fue denegada por la Coordinadora del Grupo de Administración de Personal, a través del oficio acusado 9866 de 16 de octubre de 2001. Precisa que contra esa decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido, en los mismos términos, por el Secretario General de la demandada, mediante el oficio controvertido 10421 de 21 de noviembre de 2001. Considera que por no haberse reclasificado su empleo en el nivel profesional, de acuerdo con lo normado en el decreto 1569 de 1998 y con lo dicho en el concepto favorable de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se generaron perjuicios económicos que deben ser resarcidos. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander decretó la nulidad de los oficios cuestionados y ordenó la reclasificación pretendida en el grado 06 del nivel profesional, con el consecuente pago de las diferencias salariales y prestacionales (fls. 333 y 334 cdno ppal). Luego de hacer un recuento de los hechos demostrados en el plenario, advirtió que los actos acusados desconocieron el artículo 1º del decreto 2166 de 9 de agosto de 1985 que estableció que “son profesionales del arte los artistas empíricos o académicos que demuestren que han ejercido o ejercen actividades inherentes al arte en cualquiera de sus distintas expresiones”, así como la nomeclatura y clasificación de los empleos prevista en “la ley 443 de

1.998, y su desarrollo legal el Decreto ley 1569 de 1.998” (fls. 329 y 330 cdno ppal). Explicó que desde que fue incorporado el demandante en la última plaza que desempeñó en la administración departamental (Técnico, Nivel Técnico, Código 40105 – Grado 05 de la División de Música, Folclor y Danza de la Secretaría de Cultura y Turismo), a través de la resolución 10166 de 19 de noviembre del mismo año, se incumplieron las disposiciones superiores relacionadas en la demanda, así como el concepto favorable de la Comisión Nacional del Servicio Civil que las desarrollaba. Destacó que por contener el decreto 0427 de 1998 una situación desfasada de la realidad, en contravía, como ya se indicó, de normativas superiores e, incluso, de lo que ya había anunciado la misma administración en el oficio 445 de 17 de febrero de 1999, es viable ordenar la reclasificación pedida, con los ajustes salariales y prestaciones a que haya lugar. Reiteró que de la orden de reclasificación, se derivan “los demás derechos laborales inherentes a la categoría del cargo como diferencias salariales, cesantías, intereses a la cesantía y prima de servicios que se hicieron exigibles a partir de la expedición del referido decreto” (fls. 330, 331 cdno ppal). FUNDAMENTO DEL RECURSO El Departamento de Santander solicita que se modifique el fallo apelado, en el sentido de precisar, con las argumentaciones que él expone, en qué cargo debe efectuarse la reclasificación. Manifiesta que no se “advierte que el fallo haya considerado real y

fundadamente, la juridicidad de la clasificación ordenada, pues si bien es cierto, la motivación del fallo se fundamentó en que los músicos son profesionales, bien sean empíricos o académicos, no determinó categóricamente porqué debió ser reclasificado en el grado 6 del nivel profesional; puesto que si analizamos las funciones que corresponden al cargo de profesional universitario nivel profesional código 340 grado 5 podemos establecer, que estas se ajustan más al perfil y a la trascendencia funcional que las funciones establecidas para el grado 6 del mismo nivel profesional y código 340. Me explico, si lo que se pretendió con el fallo es efectivamente impartir justicia reclasificando al demandante de un cargo Técnico a un cargo Profesional, el fallo debe ajustarse realmente en cuanto a la importancia de las funciones desempeñadas por los grados; y así encontramos que en el grado 5 Profesional Universitario, Código 340, el Departamento de Santander ha establecido como funciones específicas entre otras, la de participar en la formulación del Plan de Desarrollo Departamental en el área Cultural y Turística”. Función de mayor trascendencia e importancia, respecto de las asignadas al Profesional Universitario Grado 06 (fl. 338 cdno ppal). Cuestiona que si lo que se pretendía con la sentencia de primera instancia era impartir justicia, ajustando el nivel del empleo del actor, “lo lógico es que la reclasificación se ajuste al cargo de profesional universitario que más trascendencia y proyección tuviere en las políticas que la Secretaría de Cultura y Turismo desarrollaba y definitivamente en nuestro criterio estas son las que

corresponden al de profesional universitario, Código 340, Grado 5 y no a las de profesional universitario Código 340 Grado 6, que obran en el manual de funciones D. 430 de 1998 y que aporto para un mejor entendimiento” (fl. 339 cdno ppal). Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El Departamento de Santander cuestiona en el recurso de apelación la orden impartida por el Tribunal consistente en disponer que la reclasificación pretendida se efectúe, para todos los efectos a que haya lugar, en el cargo de Profesional Universitario Código 340 – Grado 06, pues, en su criterio, ese empleo no se adecua al perfil del demandante ni tiene la trascendencia funcional y proyección suficiente en el área cultural. Para abordar la controversia, se hace necesario hacer el siguiente recuento: - El actor es un Licenciado “cum laude” en música, con formación adicional en interpretación pianística y de trompeta, técnicas de instrumentación, dirección musical y de bandas (fls. 132, 139, 140, 144, 145, 146 cdno ppal). Preparación académica que le permitió desempeñarse como músico en diferentes dependencias de la demandada, así: Secretaría de Educación, Banda del Departamento y División de Música, Folclor y Danza de la Secretaría de Cultura y Turismo (fl. 308 cdno ppal). - Con la expedición de la ley 443 de 11 de junio de 1998, normativa

aplicable a los servidores públicos del Departamento de Santander (artículo 3º), se adoptó un sistema general de nomeclatura y clasificación de cargos, con funciones y requisitos mínimos, el cual contaría, durante su implementación, con la asesoría permanente del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública (artículo 65). - El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confería el artículo 66 de la aludida ley 443 de 1998, expidió el decreto 1569 de 5 de agosto de 1998, a través del cual reguló lo concerniente al sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades territoriales. - Dicho decreto clasificó los cargos en diferentes niveles tales como: Directivo, Asesor, Ejecutivo, Profesional, Técnico, Administrativo y Operativo (artículo 3º), atribuyéndole a cada una de esas jerarquías funciones generales (artículo 4º). Para el caso concreto, precisó las plazas que harían parte del nivel profesional: “ARTICULO 11. DE LA NOMENCLATURA Y CLASIFICACION DE EMPLEOS DEL NIVEL PROFESIONAL. El nivel Profesional está integrado por los siguientes empleos: Código Denominación del empleo 350 Comisario de Familia 370 Coordinador de Area 380 Copiloto de Aviación 365 Enfermero 333 Inspector de Policía Urbana 1a. Categoría 334 Inspector de Policía Urbana 2a. Categoría 385 Maestro en Artes 310 Médico General 301 Médico Especialista 331 Músico de Banda

321 Músico de Orquesta 325 Odontólogo 315 Odontólogo Especialista 375 Piloto de Aviación 335 Profesional Especializado 340 Profesional Universitario 345 Secretario Privado” (negrilla con subrayas fuera del texto). - El Departamento de Santander ajustó su planta de personal a la nomeclatura y clasificación prevista en el decreto 1569 de 1998, por resolución 0427 de 9 de noviembre de 1998 (fls. 215 a 246 cdno ppal). Disposición que ubicó el cargo de músico desempeñado por el actor en el nivel técnico (fl. 217 cdno ppal). - Mediante resolución 10166 de 19 de noviembre de 1998, fue incorporado el demandante en la plaza de Técnico, Nivel Técnico, Código 4025 – Grado 05 de la División Música, Folclor y Danza de la Secretaría de Cultura y Turismo (fl. 254 cdno ppal). - En razón a que la ley 25 de 1985 y el decreto 2166 de la misma anualidad, determinaron con un criterio amplio quienes se entenderían como profesionales del arte1 y abogaron por la consolidación de esta condición, la cual fue reconocida, incluso, por el artículo 11 del decreto 1569 de 1998 al precisar que son empleos del nivel profesional: “331 Músico de Banda” y “321 Músico de Orquesta”, el actor pidió la reubicación de su empleo en la jerarquía que le correspondía (fls. 15 a 18 cdno ppal – memorial de 14 de diciembre de 1998). - El Director Administrativo de la demandada, mediante oficio 445 de

17 de febrero de 1999, le indicó al demandante que de acuerdo con el concepto de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el que precisó que los “músicos son profesionales”, se hacía necesario hacer la reclasificación solicitada (del nivel técnico al profesional), en el proceso de reestructuración que se estaba gestando (fls. 14, 310 cdno ppal). - Proceso de restructuración que en lugar de concretar lo relacionado con la reubicación, tal como lo había anunciado la administración en el oficio aludido 445 de 1999, culminó con la supresión del empleo desempeñado por el actor (fls. 195 a 214 cdno ppal – decreto 392 de 30 de diciembre de 1999). Medida que dio lugar, en virtud del derecho preferencial que le asistía a este servidor (fl. 19 cdno ppal), al reconocimiento de una indemnización (fls. 20, 100 cdno ppal – resolución 06808 de 10 de marzo de 2000). El anterior recuento permite evidenciar que la demandada, a raíz de la adopción del sistema general de nomeclatura y clasificación de empleos, ubicó el cargo ocupado por el demandante en el nivel técnico, en contravía de lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1569 de 1998, que determinó que los músicos debían hacer parte del grupo de los profesionales, así como de la ley 25 de 1985 y el decreto 2166 de la misma anualidad, que abogaron por la profesionalización de estos artistas. Disposiciones que al ser analizadas en su conjunto, dieron lugar a que la Comisión Nacional del Servicio Civil conceptuara favorablemente respecto de la reclasificación reclamada.

Concepto que, según el Departamento de Santander, era decisivo para entrar a efectuar la reubicación del empleo en el nivel profesional (oficio 445 1 Artículo 1º del decreto 2166 de 1985: “Son profesionales del arte los ARTISTAS EMPÍRICOS o ACADÉMICOS que demuestren que han ejercido o ejercen actividades inherentes al arte en cualquiera de sus distintas expresiones” (resaltado fuera del texto). de 1999). Anuncio que nunca se concretó, ni siquiera en el proceso de reestructuración que se llevó a cabo meses después (decreto 392 de 1999), generándole al actor, además de falsas expectativas, un detrimento injustificado de su condición y de sus ingresos. Para la Sala el proceder contrario a las disposiciones superiores en que incurrió la administración, mantuvo en suspenso una situación desfasada de la realidad laboral, la cual es corroborada fácilmente, por un lado, al atender la formación académica del demandante (Licenciado “cum laude” en música, con formación adicional en interpretación pianística y de trompeta, técnicas de instrumentación, dirección musical y de bandas) y, por otro, al comparar las funciones generales que tenía asignadas éste antes y después de la adopción del sistema de nomeclatura y clasificación de empleos: FUNCIONES ASIGNADAS COMO FUNCIONES ASIGNADAS COMO MÚSICO (fl. 308 cdno ppal) TECNICO, NIVEL TECNICO, CODIGO 4025 –GRADO 05 (fl. 309 cdno ppal) - Reemplazar al Director en caso - Aplicar los conocimientos de ausencia. técnicos requeridos en el

• Dirigir la Banda en ensayos de cumplimiento de las funciones y música popular cuando lo solicite procedimientos de la dependencia. el Director. - Proporcionar asistencia técnica, - Desempeñar a cabalidad el papel en el área que se desempeña, al principal de su respectivo superior inmediato, a funcionarios instrumento. de la dependencia o a quien le sea - Responder por la perfecta indicado. ejecución de las obras a ellos - Llevar y mantener actualizados encomendadas y velar porque sus los registros de carácter técnico, compañeros de instrumento administrativo o financiero y desempeñen correctamente su verificar la exactitud de los papel. mismos. - Respetar y obedecer las órdenes - Orientar a los usuarios y de sus superiores. suministrar información, elementos - Acatar las insinuaciones del o documentos que sean Director respecto a las solicitados, de conformidad con ejecuciones. autorizaciones establecidas. - Ejecutar instrumentos musicales - Proponer y desarrollar según su especialidad. experiencias innovadoras en el - Las demás funciones que le campo de trabajo. asigne el superior inmediato - Orientar a los usuarios y acordes con la naturaleza del suministrar información, elementos cargo. o documentos que sean solicitados, de conformidad con las autorizaciones establecidas. - Responder por el mantenimiento y buen estado de los equipos a su cargo. - Elaborar y presentar informes sobre las actividades desarrolladas. - Realizar las demás funciones que le asigne el superior inmediato, relacionadas con el cargo que desempeña.

Las irregularidades advertidas, llevaron al a-quo a ordenar la

reclasificación en el empleo específico pretendido por el actor, esto es, el de Profesional Universitario Código 340 – Grado 06. Cargo que dentro de los Profesionales Universitarios existentes en la Secretaría de Cultura y Turismo de la época (fls. 216 vto, 217 - Grados 05, 06, 08, 09, 10), dependencia de la cual hacía parte ese servidor, era un punto de referencia medio, para efectos de la reliquidación salarial y prestacional. La reclasificación en el Grado 06 de los Profesionales Universitarios, no fue una decisión compartida por el Departamento de Santander, porque, en su criterio, el demandante no tenía el perfil requerido para desempeñar ese empleo y porque las funciones que le eran inherentes no tenían la suficiente transcendencia y proyección en el área cultural. Precisó, además, que pese a que la plaza de Profesional Universitario Código 340 – Grado 05, tiene una menor jerarquía, las funciones que le fueron asignadas son de mayor trascendencia dentro del marco cultural. Responsabilidades que serían mejor asumidas, en este caso, por un profesional “cum laude” en música. Como primera medida, la Sala considera que al ostentar el actor una trayectoria profesional y laboral amplia, pues sus primeros estudios musicales datan de 1988 (fl. 132 vto cdno ppal) y su vinculación con la demandada supera los diecisiete años (fl. 308 cdno ppal), es fácil evidenciar que éste reunía de sobra los requisitos exigidos para ocupar el cargo de Profesional Universitario Código 340 – Grado 06 (Cdno No. 2 - Título profesional y Un año de experiencia

profesional). Hecho que desestima la afirmación de que no podría darse la reclasificación en ese empleo porque el demandante no tenía el perfil requerido para desempeñarlo. De otra parte, pretender que por tener el cargo de menor jerarquía (Grado 05), funciones, paradójicamente, de mayor trascendencia y proyección en el área cultural, debe ser asumido por un profesional “cum laude” como el demandante, en detrimento de sus intereses, carece por completo toda lógica posible. Una interpretación de tal magnitud, desmejora, por el desconocimiento que implica de principios constitucionales y legales, una vez más, la situación laboral del actor. Finalmente, no sobra señalar que en el evento de que existieran posiciones concurrentes razonables, que generaran motivos de duda serios y objetivos respecto de en cuál cargo se debería efectuar la reclasificación (Grados 05 o 06), a la Sala le correspondería elegir la argumentación que más favorezca los derechos del trabajador. Despachados así los motivos de inconformidad planteados por el Departamento de Santander, se confirmará lo decidido en primera instancia. No sin antes advertir, que si bien en un caso similar se adoptó una decisión diferente2, ello obedeció a los cuestionamientos que hicieron las partes respecto de la existencia del derecho pretendido, contrario a lo que aconteció en el plenario, pues despejadas esas dudas en el caso concreto, la demandada sólo centró su discusión en el sentido del reestablecimiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de veinticinco (25) de febrero de dos mil cinco (2005), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso 2 Sentencia de 4 de marzo de 2010, expediente No. 788-2009, actor: Carlos Alberto Rey Pilonieta, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. promovido por VÍCTOR MANUEL REY PILONIETA contra el DEPARTAMENTO

DE SANTANDER.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO