CE-68001-23-15-000-2002-01462-01(AP)-2010

INCENTIVO - Procedencia / CESACION DE LA VIOLACION DE LOS DERECHOS COLECTIVOS - Incentivo / HECHO SUPERADO Los actores insisten en que tienen derecho al incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y reiteran que la interposición de la acción fue decisiva para que el municipio de Bucaramanga retirara la valla ubicada en la cubierta del edificio de la Carrera 28 No. 54-28 de Bucaramanga. Es preciso determinar si es o no cierto que la cesación de la violación a los derechos colectivos se debió a la presente acción o resultó de las funciones propias del ente demandado. En consecuencia, teniendo en cuenta que la demanda de la referencia se notificó el 11 de junio de 2002, como consta a folio 12, se concluye que el restablecimiento de los derechos colectivos vulnerados se produjo con ocasión de la acción popular ejercida por los actores y no por gestiones administrativas que hubiese adelantado el Municipio en desarrollo de sus funciones de vigilancia y control. Fuerza es, entonces, concluir que el Municipio de Bucaramanga se avino a actuar según lo pretendido por los actores, al ordenar el desmonte de la valla en mención, para hacer cesar la amenaza a los derechos colectivos invocados. De otra parte, ha sido criterio reiterado de la Sala que procede reconocer el incentivo cuando se ha demostrado la existencia de una amenaza para los derechos colectivos que llevó a que se ejerciera la acción popular y que la autoridad demandada adoptó las medidas tendientes a hacer cesar la vulneración una vez tiene conocimiento de la

notificación de la demanda, pues ello evidencia que la interposición de la acción fue decisiva para lograr su eficaz protección. Las anteriores consideraciones son suficientes para revocar la sentencia impugnada y en su lugar, declarar que existió amenaza a los derechos colectivos aludidos por los actores siendo procedente reconocerles el incentivo a cargo del municipio de Bucaramanga.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010) Radicación número: 68001-23-15-000-2002-01462-01(AP)

Actor: LINNETTE ANDREA GUTIERREZ Y HELMER ROBINSO VILLAMIZAR

LEMUS

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por los actores contra la sentencia de 3 de mayo de 2006, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander desestimó las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 4 de junio de 2002, los ciudadanos LINNETTE ANDREA GUTIÉRREZ Y HELMER ROBINSO VILLAMIZAR LEMUS1 ejercieron acción popular contra el Municipio de Bucaramanga para reclamar protección a los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones

jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, a la seguridad y a la salubridad públicas. 1.1. Hechos En la cubierta del edificio de la Carrera 28 No. 54-28 de Bucaramanga se encuentra instalada una valla publicitaria, en la que se promociona el almacén «TAXI DIESEL», la cual no cumple con lo establecido en el Plan de Ordenamiento Territorial2. 1.2. Pretensiones Los actores solicitan que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.2.1 Pretensión principal Se ordene al Municipio de Bucaramanga la remoción del elemento visual exterior ubicado en la cubierta del edificio de la Carrera 28 No. 54-28 de Bucaramanga. 1.2.2. Pretensión subsidiaria Adecuar la publicidad visual exterior ubicada en la dirección antes mencionada y a lo dispuesto en los Acuerdos 034 de 2000 y 036 de 1999 3 (artículo 615-8) y ordene que figure el número del registro y los datos del anunciante. 1 Mediante memorial obrante a folio 37, la ciudadana MARIA OFELIA LEMUS DE VILLAMIZAR solicitó la sucesión procesal de su hijo HERLMER ROBINSON VILLAMIZAR LEMUS quien falleció el 25 de septiembre de 2002, para representarlo en el proceso de la referencia. Mediante auto de 14 de febrero de 2003 se le reconoció como tal. 2 Adoptado por el Acuerdo 034 de 2000. Artículo 8: «No se permiten vallas sobre las cubiertas de las edificaciones». 3 Reglamenta la publicidad exterior visual en el territorio Municipal.

Reconocer a su favor el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Pagar las costas del proceso.

2. LA CONTESTACIÓN El apoderado del Municipio de Bucaramanga propuso la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva por hecho superado» argumentando que la

valla instalada por la empresa Metrovía en la cubierta del edificio de la Carrera 28 No. 54-28 fue retirada en el año 2003 por la Inspección Urbana de Salud de la Secretaría de Gobierno pues el permiso expiró el 31 de diciembre de 2002 y su renovación no fue concedida, por no haberse pagado el impuesto publicitario.

3. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 12 de junio de 2003 con asistencia de la Procuradora Judicial 16 para Asuntos Administrativos del Tribunal y un delegado de la Defensoría del Pueblo. Se declaró fallida por la inasistencia injustificada de los actores y del

Municipio de Bucaramanga.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1. El Municipio de Bucaramanga afirmó que la Secretaría de Gobierno informó que de acuerdo a la visita realizada por la Inspección de Espacio Público verificó que el elemento publicitario no existe, por lo tanto, la vulneración alegada a los derechos colectivos invocados carece de sustento fáctico. 4.2. Los actores guardaron silencio. 4.3. El Procurador Judicial 16 en Asuntos Administrativos manifestó que en el presente caso no existe acto que atente contra los derechos colectivos invocados,

debido a que al momento de interponerse la demanda, la valla contaba con permiso para su ubicación. Puso de presente que el no pago de los derechos que la valla representaba acarrea sanciones económicas más no vulneración a los derechos colectivos.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 3 de mayo de 2006 el Tribunal declaró no probada la excepción propuesta por el Municipio, con fundamento en que si la valla fue retirada por no haberse pagado el impuesto ello no le exonera de realizar el control sobre los elementos informativos.

Desestimó las pretensiones de la demanda por considerar que pese a que el municipio no podía autorizar la instalación de una valla publicitaria alusiva a «TAXI DIESEL» sobre la cubierta del edificio ubicado en la Carrera 28 No. 54-28 de Bucaramanga, esta fue retirada, con lo que cesó el hecho causante de la violación. Negó el incentivo, pues consideró que a pesar de haberse presentado la vulneración al derecho colectivo invocado y a que el retiro de la valla que generaba la contaminación visual se dio como consecuencia de la acción popular, el actor no asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento.

III. LA IMPUGNACIÓN Consideran los actores que el Tribunal erró al negarles el incentivo pues la acción popular fue determinante para que la valla se retirara.

Manifestó que resulta ilógico que el Tribunal de una parte reconozca que debido a la interposición de la acción popular cesó la vulneración a los derechos colectivos, y por la otra le niegue el incentivo a los actores. Anotó que ni de la Ley ni de la Jurisprudencia se sigue que la inasistencia del

accionante a la audiencia de pacto de cumplimiento conlleve a la negación del incentivo, pues quedó probada la vulneración de los derechos colectivos por parte de la entidad demandada y que el hecho que la causaba cesó a causa del accionar del demandante.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 88 de la Constitución Política dispone: «La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella.» En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto) cuyo artículo 2º define las acciones populares así: «Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible». Los derechos cuyo amparo se pretende son, ciertamente, derechos colectivos, contemplados en los literales a) y g) y n), del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, susceptibles de protección mediante la interposición de la acción popular. 4.1. Inasistencia injustificada a la audiencia de pacto de cumplimiento. El artículo 30 de la Ley 472 de 1998 le impone la carga de la prueba de los supuestos fácticos de sus alegaciones. El artículo 27 ídem impone sanciones por la inasistencia injustificada a la

audiencia de pacto de cumplimiento. El artículo 44 Ídem establece que en los aspectos no regulados en ella, resultan aplicables las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo la jurisdicción que le corresponda, lo cual permite integrar disposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil. El numeral 6° del artículo 71 del Código de Procedimiento Civil establece que son deberes de las partes y sus apoderados prestar su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias. Lo anterior permite inferir que las partes tienen deberes inequívocos para el cumplimiento de sus obligaciones procesales, tan es así que esta Corporación ha exhortado a los Tribunales para que impongan las sanciones previstas en la ley ante la inasistencia injustificada del actor popular4. Aun cuando el Tribunal omitió imponer multa a los actores por no asistir a la audiencia de pacto de cumplimiento, no procede hacerlo en esta instancia porque se estaría violando su derecho de defensa, es oportuno recordar al Tribunal esta obligación para que en adelante multe a los actores por su inasistencia injustificada a dicho acto procesal. 4.2. Caso concreto. Los actores insisten en que tienen derecho al incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y reiteran que la interposición de la acción fue decisiva para que el municipio de Bucaramanga retirara la valla ubicada en la cubierta del edificio de la Carrera 28 No. 54-28 de Bucaramanga. Es preciso determinar si es o no cierto que la cesación de la violación a los derechos colectivos se debió a la presente acción o resultó de las funciones

propias del ente demandado. 4 «En sentencia del 25 de agosto de 2001 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de la AP-5001-23-31-000-2000-2099-01, con ponencia del Consejero Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se precisó que del texto del artículo antes trascrito (artículo 27 de la Ley 472 de 1998) claramente se advierte que para efectos de la audiencia especial de pacto de cumplimiento la Ley 472 de 1998 únicamente previó que la inasistencia a la misma por parte de los funcionarios competentes, constituía causal de mala conducta, sancionable con la destitución del cargo. Sin embargo, el artículo 44, ibídem, señala que ‘En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo, dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente Ley, mientras no se opongan a la naturaleza y finalidades de tales acciones’, lo cual, en principio, permite considerar que el juzgador está autorizado para acudir a otras disposiciones que sí prevén la sanción pecuniaria como consecuencia de la inasistencia a una audiencia o diligencia, verbigracia, el artículo 74 de la Ley 446 de 1998, 101 del C. De P. C., o el artículo 114 del C.C.A Claro está, que no puede perderse de vista que además de esas normas, citadas a manera de ejemplo en sentencia proferida en el año 2001 para resolver ese caso concreto en ese momento y en lo que resultare pertinente, también cabe tener presente el artículo 39 del C. De P.C.

relacionado con los poderes disciplinarios del juez, en virtud de cuyo numeral 1° dicho funcionario puede ‘sancionar con multas de dos a cinco salarios mínimos mensuales a sus empleados, a los demás empleados públicos, y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución.” Esto cobra más importancia si se concibe a la audiencia de pacto de cumplimiento como la primera oportunidad para lograr la reivindicación del derecho colectivo conculcado, materializándose así esa naturaleza altruista propia de la acción popular que igualmente debe caracterizar a quien la ejerce, y por tanto desprovista de todo interés económico. Posteriormente, en sentencia del 6 de octubre de 2005, proferida dentro de la acción popular 90074, con ponencia de la Consejera Dra. María Claudia Rojas Lasso, se dispuso: ‘Advierte la Sala, que en adelante, en caso de no asistencia de la parte actora a la audiencia de Pacto de Cumplimiento deberá el a-quo imponer a ésta las sanciones previstas en la ley.’ A partir de tal precedente se ha venido advirtiendo que la inasistencia del actor a la audiencia de pacto de cumplimiento, sin que se excusara por ello o la justificara, no debe pasarse por alto, razón por la cual ha encontrado necesario recordar que, en adelante, cuando ello ocurra, se tiene el deber de imponer las sanciones previstas en la ley.» A folio 7 se observan 3 fotografías aportadas por los actores en las que se aprecia una valla con la leyenda «NUEVO CHEVROLET TAXI DIESEL EL MAS…».5

Oficio 933 de 2002 (9 de septiembre) suscrito por la Secretaría de Gobierno Municipal en que manifestó lo siguiente: «[…] Revisado el archivo de publicidad exterior visual se verificó lo siguiente

1. VALLA METROVIA – CALI - Carácter: Comercial - Ubicación: Cra. 28 No. 54-28 sentido Sur – Norte en la azotea - Autorización para Publicitar: hasta 31 Diciembre /02 - Registro Número: No se lo asigno por no pagar el impuesto publicitario - Texto: TAXI DIESEL CHEVROLET - Impuesto: Deben desde 29 de Abril de 1998 hasta 10 de Septiembre de 2002 - Observaciones: Por el no pago (sic) del Impuesto Publicitario se reportó con la Inspección de Policía Urbana Salud para el inicio del procedimiento administrativo que permita su desmonte y la aplicación de las sanciones de Ley.

En lo pertinente al desmonte inmediato de la valla mediante Oficio No. 934 se puso en conocimiento de la Inspección de Policía Urbana Salud que dirige la Doctora RUTH POVEDA oficina competente y que dará trámite a su petición en el término señalado.[…]6» Informe suscrito el 26 de julio de 2005 por la Secretaría de Salud y del Ambiente en el que manifestó lo siguiente: «[…] Realizada la Inspección Ocular a la Carrera 28 No. 54-28 se verificó lo siguiente: La Valla perteneciente a la empresa METROVIA cuyo texto dice: “TAXI DIESEL CHEVROLET”, que se encuentra instalada en la terraza del inmueble ya mencionado fue DESMONTADA, en el año 2003 por

operativo realizado por nuestra Secretaría. De conformidad con lo previsto en la Ley 140/94, Resolución 2444 del 2003 (Ministerio del Transporte), Acuerdo 034/2000 (POT – Plan de Ordenamiento Territorial) y Decreto No. 0089/2005 que reglamentan la Publicidad Exterior Visual en la ciudad de Bucaramanga. […]7» En consecuencia, teniendo en cuenta que la demanda de la referencia se notificó el 11 de junio de 2002, como consta a folio 12, se concluye que el restablecimiento de los derechos colectivos vulnerados se produjo con ocasión de 5 Folio 7. 6 Folio 27. 7 Folio 78. la acción popular ejercida por los actores y no por gestiones administrativas que hubiese adelantado el Municipio en desarrollo de sus funciones de vigilancia y control. Fuerza es, entonces, concluir que el Municipio de Bucaramanga se avino a actuar según lo pretendido por los actores, al ordenar el desmonte de la valla en mención, para hacer cesar la amenaza a los derechos colectivos invocados. De otra parte, ha sido criterio reiterado de la Sala que procede reconocer el incentivo cuando se ha demostrado la existencia de una amenaza para los derechos colectivos que llevó a que se ejerciera la acción popular y que la autoridad demandada adoptó las medidas tendientes a hacer cesar la vulneración una vez tiene conocimiento de la notificación de la demanda, pues ello evidencia que la interposición de la acción fue decisiva para lograr su eficaz protección.

Ha sostenido esta Corporación: « [...] Por regla general, no debe negarse el reconocimiento o la declaración de que se configuró la violación de un derecho colectivo y

de conceder el condigno incentivo, por el hecho de que el responsable de tal situación, una vez notificado de la demanda, mediante la cual se ejercita la acción de que trata la Ley 472 de 1998, realiza todo lo que está de su parte para restablecer las cosas al estado de normalidad que disipe cualquier riesgo para la comunidad que le resulte atribuible. Ello es así por cuanto la actuación del responsable, de todas maneras, sería consecuencia de la actividad del demandante. […]» 8 Las anteriores consideraciones son suficientes para revocar la sentencia impugnada y en su lugar, declarar que existió amenaza a los derechos colectivos aludidos por los actores siendo procedente reconocerles el incentivo a cargo del municipio de Bucaramanga. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: REVÓCASE la sentencia recurrida. En su lugar se dispone: 8 Sentencia de 21 de julio de 2004, expediente AP-03657; Actor: Daniel Villamizar Basto y otra; C.P. Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. DECLÁRASE que existió vulneración de los derechos colectivos por el Municipio de Bucaramanga.

SEGUNDO: RECONÓCESE a los actores el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo del Municipio de Bucaramanga, a dividirse entre ellos por partes iguales.

TERCERO: ÍNSTASE al Tribunal a imponer las sanciones respectivas a los

actores que injustificadamente no asistan a la audiencia de pacto de cumplimiento. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010).

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO