CE-68001-23-15-000-2002-01722-01(AP)-2008

ANDENES - Definición; vulneración del espacio y seguridad públicas: Municipio de Floridablanca / ESPACIO PUBLICO - Zonas destinadas a circulación peatonal: andenes El mencionado artículo 5° de la Ley 9 de 1989 establece que las zonas destinadas a la circulación peatonal forman parte del espacio público. El artículo 5° del Decreto 1504 de 1998 agrega que uno de tales componentes son los andenes que, en los términos del artículo 2° de la Ley 769 de 2002, se definen como la “franja longitudinal de la vía urbana destinada exclusivamente a la circulación de peatones ubicada a los costados de ésta”. En tales circunstancias es claro que en el lugar de los hechos, no existen zonas destinadas a la circulación de peatones, en los términos previstos en el artículo 2° de la Ley 769 de 2002 y los “andenes” visibles en las fotografías no cumplen el objeto señalado en dicha norma. Ello evidencia una clara conducta omisiva del municipio demandado frente a su deber constitucional y legal de de proteger el uso y goce del espacio público en su jurisdicción, razón por la cual es evidente la vulneración de este derecho colectivo, así como el de la seguridad pública. Ahora bien, el municipio de Floridablanca afirma que ha realizado obras importantes en la zona afectada y que de ello dan cuenta el contrato N°010 de 2003 cuyo objeto es la “REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO PUENTE PEATONAL CAÑAVERAL – COLEGIO PANAMERICANO” y el contrato N° 017 del 9 de octubre de 2003 “CONSTRUCCIÓN MURO DE CONTENCIÓN VÍA PARALELA CAÑAVERALFLORIDABLANCA URBANIZACIÓN CERROS DE CAÑAVERAL DEL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA”, del cual consta lo siguiente: (…). Lo anterior evidencia que efectivamente el municipio de Floridablanca, Santander, adelantó obras tendientes a solucionar la problemática de la circulación peatonal en el sector colindante con el Conjunto Residencial Cerros de Cañaveral. Así lo confirmó el perito ingeniero designado en el proceso, quien mediante informe técnico visible a folios 180 a 182 señaló: “... Sí se hicieron obras encaminadas a habilitar el paso peatonal del sector comprendido en la calle 35 entre carreras 26 y 26B del barrio CAÑAVERAL de Floridablanca consistentes en un muro de contención viejo y andenes con una antigüedad del orden de 2 o menos años (no pude encontrar documentos que lo soporten)”. Sin embargo, es de resaltar que dichas obras se hicieron con posterioridad a la presentación de la acción popular de la referencia, es decir, después del 12 de julio de 2002 comoquiera que el mencionado contrato 017 se suscribió el 9 de octubre de 2003 y la ejecución y finalización del mismo se produjeron durante los meses de noviembre y diciembre siguientes. Ello indica que el restablecimiento de los derechos colectivos invocados por el demandante se produjo como consecuencia del ejercicio de la presente acción popular, de manera que sí existió la vulneración alegada como lo ha señalado la Sala en casos similares. Adicionalmente, se observa que las obras mencionadas no cubren la totalidad de la zona afectada. No existe razón alguna que justifique el hecho de no

haber removido la totalidad de los obstáculos al libre paso peatonal, como taludes de tierra que exponen la seguridad de los transeúntes, lo cual demuestra que en el lugar de los hechos continúa la vulneración de los derechos colectivos invocados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 68001-23-15-000-2002-01722-01(AP)

Actor: GERSON EMILIO PEREA QUINTERO

Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA – SANTANDER Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION POPULAR Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Municipio de Floridablanca contra la sentencia de 5 de julio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se ampararon los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y la salubridad pública y la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida los habitantes y se concedió el incentivo al actor.

I. ANTECEDENTES El actor interpuso la acción popular contra el Municipio de Floridablanca, Santander, por considerar que la obstrucción y ruina de las vías peatonales en la

Calle 35 entre Carreras 26 y 26B del Barrio Cañaveral afectan los derechos e

intereses colectivos mencionados.

A.- HECHOS

Se resumen de la siguiente forma: Afirma que las vías peatonales de la Calle 35 entre Carreras 26 y 26B del Barrio Cañaveral del Municipio de Floridablanca se encuentran en condiciones precarias, pues tanto a la altura del Conjunto Residencial Buganvilia, como la colindante con la vía vehicular paralela a la Autopista de Floridablanca se encuentran obstruidas y desaparecen sin motivo alguno y la que colinda con el Conjunto Cerros de Cañaveral amenaza ruina. Estima que tal situación pone en grave riesgo la vida de los habitantes y transeúntes del municipio ya que para poderse desplazar se ven obligados a utilizar la vía vehicular. Considera que lo anterior evidencia una conducta negligente atribuible al municipio demandado quien, por tanto, es responsable de la violación de los derechos colectivos que se invocan.

B. – PRETENSIONES Solicita que se ordene al municipio de Floridablanca adelantar las gestiones necesarias tendientes a restablecer los derechos colectivos que estima vulnerados, en el sentido de habilitar las vías peatonales y reparar las que amenazan ruina.

Que se le ordene cumplir con los requerimientos urbanísticos, para que “la prestación del servicio público” sea eficiente y oportuna. Que se adopten las medidas necesarias por parte de las autoridades municipales para que en el futuro no se presenten las omisiones relatadas en detrimento de la comunidad en general. Que se fije a favor del actor el incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

Que se condene al demandado a pagar las costas procesales. C.- DEFENSA El Municipio de Floridablanca, actuando por conducto de apoderado, afirmó que el hecho primero es cierto, los hechos segundo y tercero no le constan y los demás son falsos porque las personas que transitan por la zona que se indica en la demanda no corren peligro alguno, comoquiera que la vía vehicular no es congestionada. Indicó que la administración municipal siempre ha estado presta a solucionar los problemas viales siempre que la comunidad lo informe. Propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por activa” porque el actor no es miembro de la comunidad presuntamente afectada; al respecto adujo la sentencia N° 254/93 de la Corte Constitucional. Informó que el terreno al que se refiere el demandante es propiedad privada. Por esta razón se opuso a las pretensiones de la demanda, pues no es competencia del municipio la ejecución de obras sobre los predios de los particulares. D.- LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO La audiencia especial de pacto de cumplimiento que prevé el artículo 27 de la ley 472 de 1998, se realizó el 4 de abril de 2003 y se declaró fallida en atención a la falta de ánimo conciliatorio. E.- EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Santander acogió las pretensiones de la demanda, pues encontró demostrada la vulneración a los derechos e intereses colectivos aducidos por el actor. Señaló que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley 9ª de 1989, es deber del municipio ejercer la defensa y conservación del espacio

público, más aún las zonas peatonales. Agregó que cuando no es posible implementar condiciones de mejoramiento y ampliación de los andenes, el ente territorial debe por lo menos, liberar la calzada peatonal de los elementos que obstruyan la circulación sobre la misma. Advirtió que en la zona descrita en la demanda existen obstrucciones en la vía peatonal, lo cual evidencia que el municipio demandado es responsable de la omisión al deber de protección, mantenimiento, recuperación y mejoramiento del espacio público en los senderos peatonales. Indicó que no es aceptable el argumento del ente territorial consistente en la celebración de 2 contratos para trabajos en la zona materia de discusión, pues el objetivo de éstos no fue el de reparar, mantener o construir los andenes del lugar. Manifestó que auncuando no se demostró el índice de accidentalidad en el lugar de los hechos, la sola omisión del municipio en el cumplimiento de sus obligaciones en materia de cuidado del espacio público evidencia la vulneración de los derechos colectivos aducidos por el actor, cuya protección otorgó. Ordenó al demandado “gestionar la obtención y destinación de los recursos presupuestales para la construcción y adecuación de los andenes”, los cuales deben ofrecer garantías de seguridad a los transeúntes, de acuerdo con las especificaciones técnicas y logísticas mínimas exigidas por las autoridades correspondientes. Concedió al demandante el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes, a cargo del municipio de Floridablanca, Santander. Ordenó la constitución de un Comité de Verificación para el cumplimiento de la

sentencia, integrado por las partes, el Procurador Judicial 17 Delegado ante el Tribunal y una organización no gubernamental. F.- IMPUGNACIÓN El Municipio de Floridablanca interpuso oportunamente el recurso de apelación contra la providencia anterior. Señaló que según se informa en el Oficio 0681 del 13 de mayo de 2005, proferido por el Secretario de Infraestructura, el ente territorial realizó importantes inversiones en el sector objeto de debate, permitiendo “de manera objetiva determinar que los derechos colectivos de los ciudadanos han sido preservados y salvaguardados”, de lo cual dan cuenta los contratos números 010 y 017 de 2003. Indicó que debe tenerse en cuenta lo afirmado por el perito, en el sentido de que existe un impedimento de orden técnico para realizar las construcciones ordenada por el a quo, pues pondría en peligro la estabilidad del muro de cerramiento de la urbanización Buganvilia y de algunas viviendas. Dijo que las disposiciones previstas en el Plan de Ordenamiento Territorial no le son exigibles porque no se encontraban vigentes cuando construyó los andenes de la zona descrita en la demanda y no es posible aplicar la ley en forma retroactiva. Concluyó, con base en el dictamen pericial, que la obra ordenada en la sentencia recurrida no es prioritaria frente a la construcción de puentes peatonales y andenes en las zonas escolares, que se encuentran relacionadas en el Programa de Gobierno y en el Plan de Desarrollo porque no se evidencia riesgo de accidentalidad por el poca circulación de peatones y bajo flujo vehicular. Adujo las Leyes 152 de 1994 y 617 de 2000 y el Decreto 111 de 1996, relativos a

la manera de realizar el gasto público. Al respecto resaltó los principios de prioridad del gasto público social, proceso de planeación y eficacia. Concluyó que ha dado cumplimiento a los mencionados principios, dentro de sus posibilidades presupuestales, por ello solicitó que se revoquen los numerales primero, segundo, tercero y cuarto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y en su lugar se declare improcedente la acción impetrada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción popular, consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Con dicha acción se busca que la comunidad afectada disponga de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos.

En el caso objeto de análisis, el demandante asevera que los andenes de la Calle 35 entre Carreras 26 y 26B del Barrio Cañaveral, municipio de Floridablanca, Santander, se encuentran obstruidas por diversa vegetación, desaparecen en algunos sectores y amenazan ruina en otros. Agrega que ello se bebe a la negligencia de dicho municipio en el cumplimiento de sus deberes de conservación y cuidado del espacio público. Por su parte el demandado señala que auncuando existe una obstrucción en los

andenes mencionados, lo cierto es que ello no representa riesgo de accidentalidad dada la poca circulación vehicular. Dice que no le son exigibles las disposiciones del POT, por ser posteriores a la construcción de los andenes mencionados; que ha realizado importantes obras en el lugar de los hechos, tendientes a corregir la falencia de las zonas peatonales y manifiesta que carece de disponibilidad presupuestal para adelantar obras adicionales y que existen necesidades prioritarias en materia de gasto social. Sea lo primero señalar que dentro de las competencias de los municipios, se encuentra la de proteger el uso y goce del espacio público en su jurisdicción, comoquiera que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 y 315-1 de la Constitución Política y 5° de la Ley 9 de 1989, los alcaldes son la primera autoridad de policía en su respectivo municipio y por lo tanto tienen el deber legal de hacer cumplir las normas constitucionales y legales. Así lo ha preciado la jurisprudencia de esta Sala1. El mencionado artículo 5° de la Ley 9 de 1989 establece que las zonas destinadas a la circulación peatonal forman parte del espacio público. El artículo 5° del Decreto 1504 de 1998 agrega que uno de tales componentes son los andenes que, en los términos del artículo 2° de la Ley 769 de 2002, se definen como la “franja longitudinal de la vía urbana destinada exclusivamente a la circulación de peatones ubicada a los costados de ésta”. Sin embargo, a folios 1 a 5 obran 13 fotografías en las cuales se observa que en algunas de las zonas señaladas en la demanda, la vía vehicular colinda

directamente con una franja de césped con alguna vegetación que obstruye la libre circulación de las personas en condiciones normales y hace imposible la de 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 11 de octubre de

2006. Radicación número: 2002-01738-01(AP). otras que padezcan discapacidades físicas, niños o de la tercera edad.

En otros casos, las fotografías muestran parte de la vía vehicular, colindante con la mencionada franja de vegetación que, a su turno, limita con un borde de cemento contiguo al muro de cerramiento de un conjunto residencial; este borde se encuentra obstruido por pasto, arbustos y hojas secas. Igualmente se observan pequeños andenes contiguos a la vía urbana que, al llegar a cierto punto, son interrumpidos por taludes de tierra. Adicionalmente se observan pequeños andenes sobre terrenos proclives a derrumbes, de manera que amenazan ruina y se encuentran espacios que no permiten en forma alguna el tránsito de peatones, pues se observan montículos de tierra y pasto al lado de la vía vehicular. En tales circunstancias es claro que en el lugar de los hechos, no existen zonas destinadas a la circulación de peatones, en los términos previstos en el artículo 2° de la Ley 769 de 2002 y los “andenes” visibles en las fotografías no cumplen el objeto señalado en dicha norma. Ello evidencia una clara conducta omisiva del municipio demandado frente a su deber constitucional y legal de de proteger el uso y goce del espacio público en su

jurisdicción, razón por la cual es evidente la vulneración de este derecho colectivo, así como el de la seguridad pública. Ahora bien, el municipio de Floridablanca afirma que ha realizado obras importantes en la zona afectada y que de ello dan cuenta el contrato N°010 de 2003 cuyo objeto es la “REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO PUENTE PEATONAL CAÑAVERAL – COLEGIO PANAMERICANO” y el contrato N° 017 del 9 de octubre de 2003 “CONSTRUCCIÓN MURO DE CONTENCIÓN VÍA PARALELA CAÑAVERAL-FLORIDABLANCA URBANIZACIÓN CERROS DE CAÑAVERAL DEL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA”, del cual consta lo siguiente: - A folio 143 obra el acta N° 3 del 26 de noviembre de 2003, por medio de la cual la Secretaría de Obras Públicas, el Contratista y el Interventor acuerdan “Recibir la obra objeto de contrato totalmente terminado a satisfacción del municipio”. - A folios 148 a 153 obra un informe de interventoría expedido en el mes de noviembre de 2003, en el cual consta: “2. TRABAJOS EJECUTADOS 2.1. Descripción de los trabajos realizados: . PRELIMINARES: se realizó mediante este capítulo los trabajos correspondientes a la localización y replanteo de la base o zarpa del muro de contención, además de las actividades de demolición de estructuras existentes para dar paso a la construcción de las nuevas, de igual forma el retiro de material desechado en la obra y realizado especialmente en las actividades de este capítulo. . MOVIMIENTOS DE TIERRA: Corresponden estas actividades a las

excavaciones realizadas para la construcción de la zarpa en concreto y muro de contención. De igual manera los correspondientes rellenos compactados posteriores al muro con material seleccionado como soporte del andén. … . VARIOS: En esta actividad se instalaron los drenes del muro de contención con tubería PVC de 2” y se realiza la limpieza de todas las zonas afectadas por la obra para la entrega a la comunidad.” (las negrillas y subrayas no son del texto original). - A dicho informe se anexaron 20 fotografías que “describen o aprecian las actividades más importantes realizadas” con ocasión del mencionado contrato de obra. - A folio 166 obra el acta de fecha 26 de noviembre de 2003, suscrita por el contratista, el interventor, los veedores de la comunidad y la Administradora del Conjunto Residencial Cerros de Cañaveral. - A folio 140 obra el acta N°4 del 9 de diciembre de 2003 suscrita por las mismas partes, en la cual se acuerda “Recibir y liquidar el contrato”. Lo anterior evidencia que efectivamente el municipio de Floridablanca, Santander, adelantó obras tendientes a solucionar la problemática de la circulación peatonal en el sector colindante con el Conjunto Residencial Cerros de Cañaveral. Así lo confirmó el perito ingeniero designado en el proceso, quien mediante informe técnico visible a folios 180 a 182 señaló: “... Sí se hicieron obras encaminadas a habilitar el paso peatonal del sector comprendido en la calle 35 entre carreras 26 y 26B del barrio CAÑAVERAL de Floridablanca consistentes en un muro de

contención viejo y andenes con una antigüedad del orden de 2 o menos años (no pude encontrar documentos que lo soporten)”. ( subraya y negrilla inexistentes en el texto original). Sin embargo, es de resaltar que dichas obras se hicieron con posterioridad a la presentación de la acción popular de la referencia, es decir, después del 12 de julio de 2002 comoquiera que el mencionado contrato 017 se suscribió el 9 de octubre de 2003 y la ejecución y finalización del mismo se produjeron durante los meses de noviembre y diciembre siguientes. Ello indica que el restablecimiento de los derechos colectivos invocados por el demandante se produjo como consecuencia del ejercicio de la presente acción popular, de manera que sí existió la vulneración alegada como lo ha señalado la Sala en casos similares2. De esta suerte, no le asiste razón al municipio demandado cuando afirma que “siempre ha estado atento a dar solución a los problemas de mantenimiento de las vías se presentan, siempre que exista información de la ciudadanía a (sic) respecto”. Adicionalmente, se observa que las obras mencionadas no cubren la totalidad de la zona afectada, habida cuenta que el contrato 017 de 2003 sólo se dirigió a la “CONSTRUCCIÓN MURO DE CONTENCIÓN VÍA PARALELA CAÑAVERALFLORIDABLANCA URBANIZACIÓN CERROS DE CAÑAVERAL DEL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA”. Es decir, que el municipio modificó parcialmente las precarias condiciones de la circulación peatonal, pues nada se ha hecho en relación con el paso peatonal colindante con el Conjunto Residencial

Buganvilia. En efecto, a juicio del actor el paso peatonal colindante con el Conjunto Residencial Buganvilia se encuentra obstruido por tierra, arena con maleza y ramas de árboles y en otro sector el andén desaparece. Sobre el punto el perito ingeniero agregó en su informe técnico que: “... NO SE REMOVIERON EN SU TOTALIDAD los obstáculos al libre paso de peatones ya que en el sector que limita con BUGANVILIA al llegar a la paralela el anden es interrumpido por un talud no tratado y los peatones deben transitar en ese tramo por la calzada de automotores hay razones técnicas para ello ya que al continuar el andén se pondría en peligro la estabilidad del muro de cerramiento de la urbanización BUGANVILIA y posiblemente la estabilidad de algunas de las viviendas existentes en el barrio mencionado, por otro lado el descuido en el manejo de la vegetación que invade el anden es evidente.” 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera del 16 de agosto de 2007 Expediente N° 200200852-01. No existe razón alguna que justifique el hecho de no haber removido la totalidad de los obstáculos al libre paso peatonal, como taludes de tierra que exponen la seguridad de los transeúntes, lo cual demuestra que en el lugar de los hechos continúa la vulneración de los derechos colectivos invocados. Además, el riesgo de inestabilidad del muro de cerramiento de la urbanización Buganvilia no obsta para que el municipio realice los estudios del caso ordenados por el a quo, con

miras a la construcción de los andenes que requiere la comunidad afectada. Finalmente se reitera la jurisprudencia de la Sala, según la cual la falta de disponibilidad presupuestal no es excusa que justifique la vulneración de los derechos colectivos. Ha dicho la Sala: “... La falta de disponibilidad presupuestal no enerva la acción ante la demostrada vulneración de los derechos colectivos para cuya protección se instauró. Cosa distinta es que ante esa situación lo procedente sea ordenar a las autoridades... que efectúen las gestiones administrativas y financieras necesarias para obtenerlos.”3 En este caso, el Tribunal no dispuso en forma arbitraria el restablecimiento de los derechos colectivos vulnerados porque las obras ordenadas deben estar precedidas de los estudios previos del caso. Por lo tanto, no puede decirse que el fallo impugnado lesione la disponibilidad presupuestal del municipio. Todo lo anterior conduce a que la sentencia impugnada se confirme. Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia impugnada. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Expediente N° 0303 del 5 de septiembre de

2002. Actor Adalberto Castro Meléndez.

SEGUNDO: Comuníquese esta decisión a las partes y envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la

Sala de la Sección Primera, en su sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN

Presidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRAD RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA