CE-68001-23-15-000-2002-02042-01(25260)A-2003

PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL / APELACIÓN DE AUTO – Que niega mandamiento de pago / / APELACIÓN DE AUTO – Niega y confirma

CARACTERÍSTICAS DEL TÍTULO EJECUTIVO / REITERACIÓN

JURISPRUDENCIAL / TÍTULO EJECUTIVO SINGULAR – Definición / TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJO – Definición / PRESUPUESTO DEL TÍTULO EJECUTIVO - Las obligaciones que se acrediten a favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o del causante, deben ser claras, expresas y exigibles Reiteradamente, la jurisprudencia ha señalado que los títulos ejecutivos deben gozar de ciertas condiciones formales y sustantivas esenciales. Las formales consisten en que el documento o conjunto de documentos que dan cuenta de la existencia de la obligación sean auténticos, y emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o Tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley. El título ejecutivo bien puede ser singular, esto es, estar contenido o constituido por un solo documento, como por ejemplo un título valor (v.gr. letra de cambio, cheque, pagaré, etc.); o bien puede ser complejo, cuando quiera que esté integrado por un conjunto de documentos, como por ejemploentre otros - por un contrato, más las constancias de cumplimiento o recibo de las obras, servicios o bienes contratados, el reconocimiento del deudor del precio pendiente de pago, el acta de liquidación, etc. Las condiciones sustanciales se traducen en que las obligaciones que se acrediten a favor del ejecutante o de su

causante y a cargo del ejecutado o del causante, sean claras, expresas y exigibles. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 4 de mayo de 2000, exp. 15679. OBLIGACIÓN EXPRESA – Características La Sala ha deducido que es expresa la obligación que aparece nítida y manifiesta de la redacción misma del título; es decir, que en el documento que contiene la obligación deben constar en forma nítida, en primer término, el crédito del ejecutante y, en segundo término, la deuda del ejecutado; tienen que estar expresamente declaradas estas dos situaciones, sin que, para ello, sea necesario acudir a elucubraciones o suposiciones. OBLIGACIÓN CLARA – Características / OBLIGACIÓN EXIGIBLE – Características / PRESUPUESTO DEL TÍTULO EJECUTIVO - Exige que el demandado sea el suscriptor del correspondiente documento o heredero de quien lo firmó o cesionario del deudor con consentimiento del acreedor La obligación es clara cuando aparece determinada en el título, de modo tal que sea fácilmente inteligible en un solo sentido. Por último, es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar sometida a plazo o condición. Adicionalmente, es necesario que la obligación provenga del deudor o de su causante: El titulo ejecutivo exige que el demandado sea el suscriptor del correspondiente documento o heredero de quien lo firmó o cesionario del deudor con consentimiento del acreedor. Así mismo, el documento debe constituir plena prueba contra el deudor: La plena prueba es la que por sí misma obliga al juez a

tener por probado el hecho a que ella se refiere, o, en otras palabras, la que demuestra, sin género alguno de duda, la verdad de un hecho, brindándole al juez la certeza suficiente para que decida de acuerdo con tal hecho. Por consiguiente, para que el documento tenga el carácter de título ejecutivo, deberá constituir plena prueba contra el deudor, sin que haya duda de su autenticidad y sin que sea menester complementarlo con otro elemento de convicción, salvo los eventos de título complejo como en el presente caso.

MÉRITO EJECUTIVO DEL TÍTULO EJECUTIVO – Improcedencia /

REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTIVO - Incumplimiento [R]esulta claro que lo que intenta la parte actora, en este caso, corresponde a un proceso de conocimiento, en el que se debe establecer cuál es el valor real que la entidad contratante le debía cancelar y que parte del mismo le adeuda, y no un proceso ejecutivo, pues la pretensión exigida no surge de los documentos presentados como base de recaudo, dado que, como sostuvo el Tribunal, las facturas o liquidaciones presentadas no cuentan con la aceptación del deudor, ni siquiera con una constancia que certifique su conocimiento. En conclusión, la pretensión ejecutiva, tal como ha sido planteada, constituye en realidad una reclamación discutible y discutida, que necesariamente deberá ser definida previamente a través de un proceso de conocimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre dos mil tres (2003)

Radicación número: 68001-23-15-000-2002-02042-01(25260)A

Actor: INGENIERÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE BARBOSA Referencia: EJECUTIVO CONTRACTUAL Decide la Sala el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra el auto de 7 de mayo de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual se decidió negar el mandamiento de pago solicitado.

ANTECEDENTES 1.- Mediante demanda presentada el 9 de agosto de 2002, la Sociedad Ingeniería de Servicios Públicos S.A. demandó, por medio de apoderado, en proceso ejecutivo contractual al municipio de Barbosa, con el propósito de hacer efectivo el pago de la suma de $ 508.962.922. Como fundamento de sus pretensiones sostuvo que, el 15 de agosto de 2000, celebró con el municipio un contrato de concesión del servicio de alumbrado público, que tenía por objeto la prestación del servicio en el área territorial del municipio, sin que se incluyera el suministro de energía eléctrica para el sistema de semaforización electrónico, relojes, monumentos nacionales, los cuales estarían a cargo de los concesionarios o entidades encargadas de dichos servicios. En relación con la forma de pago acordada en el contrato sostuvo lo siguiente: “En cuanto a la retribución. Forma y condiciones de pago, el Municipio se comprometió (cláusula octava) a transferir a favor del concesionario, en forma irrevocable dentro de los treinta (30) días

siguientes a la prestación mensual del servicio de alumbrado, mediante giros a la Empresa Fiduciaria designada por éste, el 93.5% del recaudo de la facturación prevista inicialmente por un monto de Cuarenta y Cuatro Millones Quinientos Ochenta y Tres Mil Ciento Quince Pesos ($44.583.115), incrementada mensualmente en el IPC fijado por el Gobierno Nacional y la facturación adicional causada por el ingreso de nuevos usuarios derivados del incremento poblacional en el municipio. La facturación corresponde al impuesto que pagan los contribuyentes por el servicio de alumbrado público, para la época de celebración del contrato era del veintiuno por ciento (21%).

QUINTO: Con el porcentaje restante del seis punto cinco por ciento (6.5%) del total de la facturación del impuesto de alumbrado, las partes acordaron, ibídem, conformar un Fondo de Reservas del uno punto cinco por ciento (1.5%) para expansiones preferencialmente a zonas marginales, o para optimización del alumbrado, manejado en asocio con el Municipio y cinco por ciento (5%) restante considerado como cuentas de difícil cobro).

SEXTO: El Municipio se comprometió, ibídem, a que en caso que

(sic) el monto de los recaudos no fuese suficiente para cubrir la retribución del CONCESIONARIO, restablecerá el equilibrio financiero del contrato mediante los siguientes mecanismos, en el orden que a continuación se señala: a) Mediante la transferencia a favor del concesionario de los montos acumulados en el ente fiduciario del Fondo de Reservas y de los

dineros recibidos históricamente de las cuentas consideradas de difícil cobro; es decir, con el 6.5% a que se hizo alusión en el hecho anterior; b) Con sus propios recursos haciendo incremento tarifario, c) por previo acuerdo económico aceptado por las partes y d) Mediante ampliación del plazo de la concesión”. Manifestó que el recaudo del Municipio no ha sido suficiente para cancelar el valor mensual de la retribución y que, a pesar de que ha cumplido todas sus obligaciones, el municipio no sólo se ha negado a restablecer el equilibrio financiero del contrato sino que, en uso arbitrario de las cláusulas exorbitantes, decidió terminar el contrato de manera unilateral. Agregó que la suma por la cual solicita se libre el mandamiento de pago, corresponde a “la diferencia entre el valor pactado como retribución del contrato de alumbrado público y el valor efectivamente pagado a través de la Electrificadora a la entidad fiduciaria encargada de la administración de los recursos, así mismo, por los intereses causados sobre las sumas efectivamente pagadas, o pagos parciales, como sobre las sumas insolutas o impagadas hasta la fecha de terminación unilateral del contrato”. Auto impugnado El 7 de mayo de 2003, el Tribunal Administrativo de Santander decidió negar el mandamiento de pago solicitado, por considerar que el título ejecutivo que, en este caso, es complejo, no cumplía con los requisitos exigidos por el art. 488 del C.P.C. En efecto afirmó: “Dentro del caso sometido a estudio de la Sala, no fue presentada con la demanda una liquidación siquiera parcial del contrato celebrado, o un documento emanado del deudor, fuera contentivo de una obligación clara y

expresa, por lo que no se encuentra constituido el título ejecutivo y el tribunal deberá denegar el mandamiento de pago solicitado. Y no es que no sea posible ordenar el cobro coactivo de obligaciones derivadas de un contrato estatal no liquidado, sino que es menester para activar la jurisdicción, que los documentos prestados provengan del deudor o en caso negativo, que contengan su aceptación a la cuenta de cobro presentada por el particular contratista, o la liquidación parcial presentada por el acreedor. De los documentos aportados al proceso se deduce que las cuentas de cobro y las liquidaciones unilaterales presentadas por la Ingeniería de Servicios Públicos, no fueron aceptadas por el municipio demandante (sic) Es necesario entonces, que las partes involucradas, de común acuerdo, realicen la liquidación final del contrato, o en su defecto, que ésta sea realizada de manera unilateral por la administración, o que en últimas se recurra a la liquidación por vía judicial, tal y como lo establece la ley 80 de 1993”. Recurso de apelación El 15 de mayo de 2003, la parte demandante presentó recurso de apelación contra el auto mencionado pues, a su juicio, del contrato se deriva una obligación clara, expresa y exigible que puede hacerse efectiva a través del proceso ejecutivo, sin necesidad de que se determine que el deudor está en mora o que el acreedor cumplió con sus obligaciones. Al respecto, afirmó: “En suma: para dictar mandamiento ejecutivo sólo se examina el título ejecutivo, y éste para ser tal basta que contenga una obligación expresa, clara y exigible contra el deudor, sin que generalmente haya lugar ni forma de investigar sobre la mora, ni si el acreedor ha cumplido o no con sus

prestaciones, lo cual debe examinarse y probarse en excepciones (...). Como puede advertirse, los contratos bilaterales constituyen verdadero título ejecutivo aún sin probarse el cumplimiento de las obligaciones contraídas por parte del ejecutante. (...) La ejecución que se pretende en el proceso referenciado corresponde a las obligaciones causadas hasta la fecha en que el demandado resolvió dar por terminado unilateralmente el contrato; obligaciones que se desprenden claramente de las cláusulas de éste. Los demás documentos aportados a la demanda lo que pretenden es dar claridad sobre los montos causados y, por tanto, adeudados por el demandado”. Por último, sostuvo que, de acuerdo con el art. 12 de la Ley 446 de 1998, no es necesario que los documentos que sirven como base de un proceso ejecutivo sean auténticos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Reiteradamente, la jurisprudencia1 ha señalado que los títulos ejecutivos deben gozar de ciertas condiciones formales y sustantivas esenciales. Las formales consisten en que el documento o conjunto de documentos que dan cuenta de la existencia de la obligación sean auténticos, y emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o Tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley.

El título ejecutivo bien puede ser singular, esto es, estar contenido o constituido por un solo documento, como por ejemplo un título valor (v.gr. letra de cambio, cheque, pagaré, etc.); o bien puede ser complejo, cuando quiera que esté integrado por un conjunto de documentos, como por ejemplo - entre otros - por un

contrato, más las constancias de cumplimiento o recibo de las obras, servicios o bienes contratados, el reconocimiento del deudor del precio pendiente de pago, el acta de liquidación, etc. Las condiciones sustanciales se traducen en que las obligaciones que se acrediten a favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o del 1 Entre otros puede consultarse el auto proferido el 4 de mayo de 2000, expediente N° 15679, ejecutante: Terminal de Transporte de Medellín S. A. causante, sean claras, expresas y exigibles. La Sala ha deducido que es expresa la obligación que aparece nítida y manifiesta de la redacción misma del título; es decir, que en el documento que contiene la obligación deben constar en forma nítida, en primer término, el crédito del ejecutante y, en segundo término, la deuda del ejecutado; tienen que estar expresamente declaradas estas dos situaciones, sin que, para ello, sea necesario acudir a elucubraciones o suposiciones. La obligación es clara cuando aparece determinada en el título, de modo tal que sea fácilmente inteligible en un solo sentido.Por último, es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar sometida a plazo o condición. Adicionalmente, es necesario que la obligación provenga del deudor o de su causante: El titulo ejecutivo exige que el demandado sea el suscriptor del correspondiente documento o heredero de quien lo firmó o cesionario del deudor con consentimiento del acreedor. Así mismo, el documento debe constituir plena prueba contra el deudor: La plena prueba es la que por sí misma obliga al juez a tener por probado el hecho a

que ella se refiere, o, en otras palabras, la que demuestra, sin género alguno de duda, la verdad de un hecho, brindándole al juez la certeza suficiente para que decida de acuerdo con tal hecho. Por consiguiente, para que el documento tenga el carácter de título ejecutivo, deberá constituir plena prueba contra el deudor, sin que haya duda de su autenticidad y sin que sea menester complementarlo con otro elemento de convicción, salvo los eventos de título complejo como en el presente caso. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala analizará, en el caso concreto, la existencia del título ejecutivo y la posibilidad de librar mandamiento de pago. Caso concreto De acuerdo con la demanda ejecutiva, la entidad contratante debe al contratista, por concepto de “diferencia entre el valor pactado como retribución del contrato de alumbrado público y el valor efectivamente pagado por el Municipio” la suma de $508.962.922; suma que también incluye los intereses causados sobre los pagos parciales como las sumas insolutas a la fecha de terminación del contrato. De lo expuesto en la demanda, así como de los documentos aportados por la parte actora, resulta claro que el contratista considera que la suma pagada por la entidad contratante no corresponde a la realmente acordada en el contrato y que, a pesar de tener la obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato no lo hizo y por el contrario el municipio lo liquidó unilateralmente, de manera arbitraria. En efecto, en la demanda, la parte actora afirmó: “El Municipio como se dijo no sólo se ha negado al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, sino que haciendo mal uso de las

llamadas cláusulas exorbitantes, unilateralmente dio por terminado el contrato; sin que hasta la fecha, mas de cinco meses después de esta decisión el Municipio, a pesar de los requerimientos de mi cliente, haya hecho lo necesario para proceder a su liquidación, (...) se deduce (...) como consecuencia directa de su actitud, la existencia de una obligación clara, expresa, líquida y actualmente exigible, por los siguientes conceptos: a) La diferencia entre el valor de la retribución pactada y el valor efectivamente transferido a través de la Electrificadora de Santander por el Municipio de Barbosa: b) La mora registrada tanto en los pagos parciales, como en las sumas insolutas sobre las que hasta el momento de terminación del contrato se había (sic) efectuado pago alguno; c) Por los servicios pactados el Municipio en su alumbrado público, con base en el contrato”. Conforme a lo anterior, resulta claro que lo que la entidad demandante pretende obtener, a través de la demanda ejecutiva, el mayor valor que, a su juicio, le ha debido pagar el demandante. Este hecho se confirma con las razones esgrimidas por la entidad demandada para terminar unilateralmente el contrato; en el acto que declara la terminación expuso lo siguiente: “Que con posterioridad a la firma del contrato el concesionario ha venido solicitando el pago de unas cuantiosas cuentas de cobro que exceden la capacidad presupuestal del Municipio y lesionan gravemente el interés público.” Así las cosas, a juicio de la Sala se ha debido presentar una acción de controversias contractuales y no una acción ejecutiva. Sobre este punto, es preciso señalar que, como se ha dicho en otras oportunidades2, en el derecho procesal colombiano existen dos grandes clases de procesos.

a. Los de conocimiento, para hacer una declaración o para imponer una condena y que tienen como finalidad que el órgano judicial competente defina sobre la existencia de un derecho, declare una responsabilidad o se pronuncie sobre la constitución de una relación jurídica. 2 Consejo de Estado, sección tercera, providencia del 9 de octubre de 1997, Exp. No. 13703. En otros términos, el juez tiene como función regular un conflicto de intereses o determinar a quién le asiste el derecho, declarándolo y aún imponiendo una condena, según el caso. b. Los procesos ejecutivos, en los cuales, como lo afirma el tratadista Hernando Devis Echandía se trata “de una pretensión cuya existencia aparece clara y determinada en el título que se deduce pero que está insatisfecha, porque el obligado no ha cumplido su obligación correlativa”. (Compendio de derecho Procesal. Teoría General del Proceso, Tomo I.). Precisado lo anterior, resulta claro que lo que intenta la parte actora, en este caso, corresponde a un proceso de conocimiento, en el que se debe establecer cuál es el valor real que la entidad contratante le debía cancelar y que parte del mismo le adeuda, y no un proceso ejecutivo, pues la pretensión exigida no surge de los documentos presentados como base de recaudo, dado que, como sostuvo el Tribunal, las facturas o liquidaciones presentadas no cuentan con la aceptación del deudor, ni siquiera con una constancia que certifique su conocimiento. En conclusión, la pretensión ejecutiva, tal como ha sido planteada, constituye en realidad una reclamación discutible y discutida, que necesariamente

deberá ser definida previamente a través de un proceso de conocimiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: CONFÍRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 7 de mayo de 2003.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidente de Sección

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ RICARDO HOYOS DUQUE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA