CE-68001-23-15-000-2002-02128-01(AP)-2006

VIA PUBLICA COMO ZONA DE PARQUEO - Remoción de postes y cadenas por el Municipio de Floridablanca: improcedencia del incentivo Conforme al recuento anterior concluye la Sala que el lugar que está siendo ocupado por unos postes metálicos rodeado de cadenas, en la calle 4 con carreras 7 y 8 del Municipio de Floridablanca, es un espacio público, por tanto, no puede ser ocupado o restringido sin previa autorización de la administración municipal, situación que no ha sucedido, pues es conteste la Dirección de Tránsito en señalar que no ha concedido autorización para levantar dichos postes. Ahora bien, respecto de la persona natural o jurídica que ubicó los postes metálicos en la vía sin haber recibido ninguna clase de autorización, no existe certeza alguna, como quiera que el mismo Inspector Primero de Policía, en escrito que obra a folio 113, expone que el espacio fue recuperado de manera voluntaria por parte del presunto contraventor, razón por la cual no puede identificarse al infractor. Es de resaltar, que la Constitución Política le ha encomendado a los alcaldes la obligación de hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del Gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del Concejo, dentro de estos deberes como lo dijo la Corte Constitucional, están comprendidos los mandatos relacionadas con la guarda y protección del espacio público. En ese contexto se explica la orden del Alcalde Municipal de Floridablanca para que a través de la inspección de policía se levantaran los postes metálicos y se recuperara así el espacio público, con el

fin de permitir la libre locomoción de peatones y automóviles. Por último, y respecto del pago del incentivo, debe señalarse que la demanda fue notificada a la Alcaldía Municipal de Floridablanca el 28 de noviembre de 2002, la orden que dio el Alcalde para que se iniciara la recuperación del espacio público fue impartida el 29 de agosto de 2002 y los postes fueron retirados el día 27 de septiembre de 2004 tal y como consta en el oficio suscrito por el Inspector Primero de Policía (folio, 115). Por consiguiente, no puede considerarse que el actor instó a la administración a través de esta acción popular para que se restituyera el espacio público, puesto que con anterioridad a que la demanda fuera notificada, la administración ya había iniciado acciones tendientes a proteger el derecho colectivo conculcado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C. once (11) de mayo de dos mil seis (2006) Radicación número: 68001-23-15-000-2002-02128-01(AP)

Actor: ESEHIR BOHORQUEZ SUAREZ

Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA Y OTRO Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora y el Municipio de Floridablanca, contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 16 de marzo de 2004, mediante la cual se accede a las pretensiones de la demanda.

I - ANTECEDENTES

El ciudadano ESEHIR BOHÓRQUEZ SUAREZ, ejerció acción popular ante el Tribunal Administrativo de Santander, contra el Municipio de Floridablanca y Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca, por considerar que se encuentran vulnerados los derechos colectivos al goce, protección y defensa de los bienes de uso público, a la defensa del patrimonio público, al desarrollo urbano ordenado y respetuoso de las normas jurídicas y la calidad de vida de los habitantes del Municipio de Floridablanca, Santander.

A-HECHOS

1. Relata el actor que sobre la calzada de la calle 4 entre carreras 7 y 8 de Floridablanca, en el costado correspondiente a la agencia de Vanguardia Liberal, se instalaron unos postes metálicos que sirven de soporte a una cadena que impide el libre tránsito por la zona.

2. Que dicha situación fue comunicada al Municipio y a la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca, con el fin de llamarles la atención sobre la perturbación del espacio público que ocasionaba esa situación.

3. Expresa que la calzada de la calle 4, entre carreras 7 y 8 de Floridablanca, forma parte del espacio público de la ciudad y por ende es un bien de uso público que los particulares no pueden apoderarse abusivamente, para satisfacer sus necesidades, con exclusión o limitación permanente de su uso.

B – PRETENSIONES

1. Que se declare que al menos hasta la fecha de presentación de la

demanda, sobre la calle 4 entre carreras 7 y 8 de Floridablanca, en el costado que corresponde a la agencia de Vanguardia Liberal, se

encuentran instalados unos postes metálicos que sirven de soporte a una cadena que impide el libre tránsito y pleno uso de la vía por tal zona.

2. Que se declare que la zona restringida por las cadenas referidas, hace parte del espacio público.

3. Que se ordene al Municipio de Floridablanca y a la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca proceder a la recuperación del espacio público restringido por las cadenas y postes antes mencionados, para el beneficio general de la comunidad.

4. Si hubiere oposición, condénese en costas a la parte demandada.

5. Decrétese el incentivo en favor del actor popular y en contra de la parte demandada de manera solidaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

C-DEFENSA MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA: El Municipio de Floridablanca por intermedio de apoderado dio contestación oportuna a la demanda. Manifestó que está adelantando las gestiones tendientes para recuperar el espacio público de conformidad con la normatividad que regula la materia.

DIRECCIÓN DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE FLORIDABLANCA: No contestó la demanda.

II-FALLO IMPUGNADO El a quo accedió a las pretensiones de la demanda. Argumentó que la acción popular es un mecanismo cuyo objeto entre otros es la protección del espacio público, pero que la enumeración de derechos e intereses colectivos que se da en el artículo 88 de la Constitución Política, no es taxativa; por tal razón el legislador puede consagrar otros derechos.

Señaló que en desarrollo del artículo 88 Constitucional, se expidió la Ley 472 de 1998 en la cual se señala como derecho colectivo en el artículo 4 literal d) “El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público” Que, a su vez, el artículo 5 de la Ley 9 de 1989 define el espacio público de la siguiente manera: “El conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por lo tanto, los límites de los intereses de los habitantes. Así constituyen el espacio público de la ciudad, las áreas requeridas para la circulación, tanto personal como vehicular, las áreas para la recreación pública activa o pasiva, para la seguridad y la tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares (...) y en general por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan por consiguiente, zonas para el uso y disfrute colectivo”. Dijo el Tribunal que de conformidad con este artículo, las vías peatonales y vehiculares hacen parte del espacio público y que se debe respetar el uso común del espacio público como derecho protegido por el Estado. Manifestó que el Plan de Ordenamiento Territorial prohibe instalar cadenas o divisiones en las vías públicas y que la Secretaria de Infraestructura es la encargada de revisar las vías y eliminar dichos elementos en el caso pertinente.

Indicó que, según el acervo probatorio, los postes y cadenas objeto de discusión se encuentran ubicados en una vía pública; que en esa medida hay una vulneración del derecho colectivo al uso y goce del espacio público. Que, además, no existe ningún permiso para la utilización de la vía pública como zona de parqueo exclusiva, según la certificación emanada de la Directora de la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca y por el contrario, sí se denota negligencia por parte de las autoridades municipales para recuperar el espacio público. Argumentó el Tribunal que en la contestación de la demanda, el Municipio de Floridablanca acepta la existencia de la vulneración del derecho colectivo invocado por el actor, ya que el mismo ente expresa, que se están “adelantando las gestiones tendientes a recuperar el espacio público”, actuación que hasta el momento del fallo no ha sido desarrollada, razón por la cual el mecanismo idóneo para obtener la protección de ese derecho colectivo, es a través de la acción popular interpuesta. Por lo tanto ordena la remoción inmediata de la estructura metálica y cadenas en el sector de la carrera 4 entre calles 7 y 8. Respecto del incentivo, condena el Tribunal al Municipio de Floridablanca y a la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca para que paguen la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la parte actora. Finalmente, se reconoce como coadyuvante para posteriores actuaciones al señor Hector Raúl Buitrago Cáceres. IIIFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El Municipio de Floridablanca interpuso oportunamente recurso de apelación.

Manifiesta que ha existido diligencia por parte de la administración municipal respecto de la recuperación del espacio público en el sector objeto de la presente acción popular, ya que se han adelantado procesos policivos a través de la Inspección Primera de Policía del municipio, con el fin de recuperar la mencionada zona. Reitera la anterior posición señalando que: “esta acción no puede prosperar, porque el Municipio de Floridablanca dentro de su competencia ha ejercido las funciones propias como ente territorial y el hecho de haber puesto el aparato administrativo municipal en funcionamiento, hace entrever que se actuó, mas no se omitió el procedimiento adecuado para la protección y recuperación de los espacios públicos del Municipio” Añade que la demora del trámite que se lleva a cabo en la Inspección Primera de Policía de Floridablanca, se debe a la congestión que tiene esa oficina, debido a la cantidad de procesos a su cargo. Por otra parte, señala el apoderado del Municipio de Floridablanca que los ciudadanos tienen como deber la construcción de un mejor Estado, y que la Constitución les reconoce derechos y libertades, pero de igual forma le impone obligaciones. Además, argumenta que es imposible poner un funcionario detrás de cada ciudadano para que vigile el comportamiento del resto de los habitantes, razón por la cual, dice, “corresponde a las personas actuar para contribuir sin ningún interés diferente que el de colaborar con su territorio, siendo allí cuando entran a actuar los deberes de los habitantes”. VIICONSIDERACIONES DE LA SALA La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la

Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio, un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas, para lo cual debe tenerse en cuenta el carácter eminentemente altruista de este tipo de acciones, que buscan que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico rápido y sencillo para la protección de sus derechos. En el caso concreto el actor interpuso acción popular en contra del Municipio de Floridablanca (Santander) y la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca, por considerar que se violan los derechos e intereses colectivos, al goce, protección y defensa de los bienes de uso público, a la defensa del patrimonio público y al desarrollo urbano ordenado y respetuoso de las normas jurídicas y la calidad de vida de los habitantes, por considerar que sobre la calzada de la calle 4 entre carreras 7 y 8 de Floridablanca, en el costado correspondiente a la agencia de Vanguardia Liberal, se instalaron unos postes metálicos que impiden el libre tránsito y pleno uso de la vía. Llegada la oportunidad para dictar fallo de segunda instancia, se advirtió que la demanda no se había notificado al representante legal de Vanguardia Liberal, razón por la cual se ordenó la correspondiente notificación, manifestándole que si dentro de los tres días siguientes no alegaba la nulidad, la misma quedaría saneada, hecho que aconteció pues no hubo manifestación alguna respecto de la

nulidad por parte del representante legal de la Empresa Galvis Ramírez y Cia S.A. como responsable del establecimiento comercial Vanguardia Liberal ubicado en la Cra. 8 No. 3-68 de Floridablanca.Así se decretó en el auto del 21 de abril de 2006. La Constitución Política, en su artículo 82 señala: “Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.”(...) Ha dicho la Corte Constitucional sobre el espacio público, lo siguiente: “La búsqueda de una mejor calidad de vida para las personas y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos, es uno de los fundamentos sobre los cuales se estructura el concepto de Estado Social de Derecho. Es por ello que, de conformidad con el artículo 82 de la Constitución Política, la integridad del espacio público y su destinación al uso común, son conceptos cuya protección se encuentran a cargo del Estado, precisamente por la necesidad de asegurar el acceso de todos los ciudadanos al goce y utilización común de tales espacios colectivos.” (Crf. Corte Constitucional, sentencia SU-360 de 1999. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero) Reza la Constitución en otro de sus artículos: Artículo 315 -1: “Son atribuciones del alcalde:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del Gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del Concejo.” Respecto de este mandato la Corte Constitucional dijo: “Igualmente, y de conformidad con el artículo 315 de la Carta, los Alcaldes, en su calidad de primera autoridad de policía en el área

de su competencia, son quienes deben cumplir y hacer cumplir en el respectivo ámbito territorial, las normas constitucionales y legales y las que expida el Concejo Municipal correspondiente, entre las que se encuentran aquellas relacionadas con el concepto de espacio público. Por ende, es en los Alcaldes sin duda alguna en quienes recae por expresa atribución constitucional la responsabilidad de hacer cumplir por todos los ciudadanos las normas relativas a la protección y acceso al espacio público, en su respectiva localidad, atendiéndose, como es apenas natural, a las normas constitucionales, legales y las provenientes de los Acuerdos Municipales.” (Crf. Corte Constitucional, sentencia SU360 de 1999. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero) La definición de espacio público, se encuentra contenido en el artículo 5 de la Ley 9 de 1989 que prescribe: “Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.” Ahora bien, obran en el expediente a folios 48 y 65 varias fotografías que permiten constatar la existencia de la invasión del espacio público en la calle 4 entre carreras 7 y 8 de Floridablanca. De igual forma consta a folio 41 la respuesta a un derecho de petición, suscrito por la Directora de la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca en el cual manifiesta que “no ha concedido permiso

para la utilización de la vía pública como zona de parqueo exclusiva”. Es importante destacar -folios 43 y 45la respuesta a dos derechos de petición suscritos por los inspectores primero y segundo de policía de Floridablanca, de fechas 10 de marzo de 2003 y 25 de febrero de 2003 respectivamente, en donde señalan que en sus despachos no existen procedimientos policivos relacionados con la instalación de postes metálicos en la calle 4 entre carreras 7 y 8. Posteriormente, y en contradicción con lo que anteriormente había señalado, el mismo Inspector Primero de Policía, mediante oficio enviado al Tribunal Administrativo de Santander, comunica que en su despacho se encuentra el proceso 572 referente a la recuperación del espacio público en la carrera 8 No. 368. Esta manifestación fue posteriormente ratificada en el oficio que envió al Consejo de Estado, folio 115, en donde señaló que el proceso 572: “Se avocó mediante resolución del despacho del Sr. Alcalde de fecha 29 de agosto de 2002, ordenándose comisionar a la Inspección de policía”. Conforme al recuento anterior concluye la Sala que el lugar que está siendo ocupado por unos postes metálicos rodeado de cadenas, en la calle 4 con carreras 7 y 8 del Municipio de Floridablanca, es un espacio público, por tanto, no puede ser ocupado o restringido sin previa autorización de la administración municipal, situación que no ha sucedido, pues es conteste la Dirección de Tránsito en señalar que no ha concedido autorización para levantar dichos postes. Ahora bien, respecto de la persona natural o jurídica que ubicó los postes

metálicos en la vía sin haber recibido ninguna clase de autorización, no existe certeza alguna, como quiera que el mismo Inspector Primero de Policía, en escrito que obra a folio 113, expone que el espacio fue recuperado de manera voluntaria por parte del presunto contraventor, razón por la cual no puede identificarse al infractor. Es de resaltar, que la Constitución Política le ha encomendado a los alcaldes la obligación de hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del Gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del Concejo, dentro de estos deberes como lo dijo la Corte Constitucional, están comprendidos los mandatos relacionadas con la guarda y protección del espacio público. En ese contexto se explica la orden del Alcalde Municipal de Floridablanca para que a través de la inspección de policía se levantaran los postes metálicos y se recuperara así el espacio público, con el fin de permitir la libre locomoción de peatones y automóviles. Por último, y respecto del pago del incentivo, debe señalarse que la demanda fue notificada a la Alcaldía Municipal de Floridablanca el 28 de noviembre de 2002, la orden que dio el Alcalde para que se iniciara la recuperación del espacio público fue impartida el 29 de agosto de 2002 y los postes fueron retirados el día 27 de septiembre de 2004 tal y como consta en el oficio suscrito por el Inspector Primero de Policía (folio, 115). Por consiguiente, no puede considerarse que el actor instó a la administración a través de esta acción popular para que se restituyera el espacio público, puesto que con anterioridad a que la demanda fuera notificada, la

administración ya había iniciado acciones tendientes a proteger el derecho colectivo conculcado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: REVÓCASE la providencia impugnada. En su lugar: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Comuníquese esta decisión a las partes y envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión del once (11) de mayo del año dos mil seis.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN

Presidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA