CE-68001-23-15-000-2002-02279-02(AP)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN ACCIÓN POPULAR - Incidente de Desacato / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA Y DEBIDO PROCESO - Por ausencia de notificación personal del incidente de desacato al alcalde quien resulto sancionado / DELEGACIÓN DE FUNCIONES - Opero efectivamente, pero no obra prueba en el expediente de la apertura del incidente de desacato y las actuaciones posteriores / NULIDAD - Se configura la causal de nulidad de lo actuado desde la sentencia que impuso las sanciones por desacato para que se integre debidamente el litisconsorcio [D]entro del trámite de la consulta ante esta Corporación, el (…) -Alcalde de Bucaramangaimpugnó la decisión tomada por el Tribunal; para el efecto, entre otras cosas argumentó que, en vista de que no le fue notificado personalmente el incidente de desacato, el proceso adolece de nulidad, ya que con ello se vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso. Al respecto, se advierte que, si bien en virtud del decreto 168 del 27 de mayo de 2011, expedido por el Alcalde de Bucaramanga, se delegó en los Secretarios de Despacho y en el Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público la representación legal del municipio (en lo judicial y en lo extrajudicial), frente a las acciones populares que cursen y se instauren en contra del mismo, delegación que efectivamente operó en este caso, lo cierto es que no obra prueba alguna en el expediente de que la apertura del incidente de desacato y las actuaciones posteriores, proferidas hasta antes de la decisión sancionatoria, hayan sido

notificadas al alcalde, a pesar de que esta notificación es imprescindible, puesto que el resultado de dicho incidente bien puede ser la imposición de una sanción a título personal. Esta circunstancia permite concluir que el derecho de defensa y el debido proceso del alcalde, quien resulto sancionado, no fueron respetados y garantizados. Lo anterior se evidencia más si se tiene en cuenta la ausencia de pronunciamientos o de explicaciones por parte del alcalde de Bucaramanga, ya que quien conoció siempre y respondió los requerimientos, con ocasión del incidente de desacato, fue el (…) -Secretario de Infraestructura de ese municipio-. Esta circunstancia constituye una razón adicional para que se pueda afirmar que en ningún momento el alcalde pudo hacer uso de su legítimo derecho de defensa, pues se pretermitió su participación en el proceso. (…). Con base en lo anterior, deberá declararse la nulidad de lo actuado, para que el (…) -Alcalde del municipio de Bucaramangapueda ejercer su derecho de defensa; sin embargo, con el fin de que no sea necesario volver a surtir toda la actuación, de conformidad con el artículo 83 del C. de P.C, se declarará la nulidad de lo actuado desde la sentencia del 11 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, inclusive, mediante la cual se sancionó por desacato a los señores (…), para que se integre debidamente el litisconsorcio.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 41 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 83 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

- ARTÍCULO 140 NUMERAL 8 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVILARTÍCULO 144

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-15-000-2002-02279-02(AP)A

Actor: WILLIAM RODOLFO NIÑO MANCIPE Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Y OTROS Encontrándose el proceso para decidir el grado jurisdiccional de consulta frente a la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Santander, el Despacho advierte una causal de nulidad que invalida lo actuado.

ANTECEDENTES

1. Los señores William Rodolfo Niño Mancipe y Jorge Eliécer Dulcey Barajas presentaron demanda en ejercicio de la acción popular, al considerar que la Alcaldía del municipio de Bucaramanga, el Instituto de Recreación y Deportes de Bucaramanga -INDERBUy el Instituto de Recreación y Deportes de SantanderINDERSANTANDERestaban incumpliendo con su obligación de mantener en buen estado las instalaciones del estadio de atletismo “Luis Enrique Figueroa Rey” y los alrededores de ese escenario deportivo, vulnerando con ello los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, la seguridad, la prevención de

desastres previsibles técnicamente, la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y la moralidad administrativa.

2. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia, en la que denegó las pretensiones de la demanda. Inconformes con la anterior decisión, los accionantes presentaron recurso de apelación.

3. Mediante sentencia del 27 de agosto de 2009, el Consejo de Estado: I) revocó el fallo del Tribunal de instancia y declaró responsables a las demandadas por la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad pública y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y II) ordenó a las accionadas adoptar las medidas necesarias con miras a lograr la seguridad pública del sector donde está ubicado el estadio “Luis Enrique Figueroa Rey”, “el mejoramiento y la recuperación arquitectónica, estructural y general de todo el escenario deportivo;

(sic) y el permanente mantenimiento del mismo, eliminando la totalidad de los riesgos y falencias actualmente existentes”, para lo cual les dio un plazo de 18 meses.

4. El 19 de diciembre de 2011, la parte actora interpuso incidente de desacato en contra de las demandadas, pues consideró que, desde la fecha de ejecutoria1 del fallo dictado por el Consejo de Estado hasta el momento de presentación del mencionado incidente, ninguna de las accionadas cumplió con lo dispuesto por esta Corporación.

5. Notificada la apertura del incidente, el Secretario de Infraestructura del

municipio de Bucaramanga, el Director General del Instituto de Recreación y Deportes de Bucaramanga -INDERBUy el Director del Instituto Departamental de Recreación y Deportes de Santander -INDERSANTANDERallegaron pruebas2 en las que exhibieron los avances en relación con el cumplimiento del fallo en cita. LA PROVIDENCIA CONSULTADA Mediante providencia del 11 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió (se transcribe como obra en el expediente): “PRIMERO SANCIÓNASE por desacato a los Señores WILLIAMS ANDRES GARCIA BECERRA - Director de INDERSANTANDER, ARIEL GERARDO GARCÍA GÓMEZ – Director de INDERBU y LUIS FRANCISCO BOHORQUEZ, representante del MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, con un (01) día de arresto y multa de un (01) salario mínimo mensual legal vigente, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído”3. Para adoptar la anterior decisión, el Tribunal afirmó que, si bien las demandadas adelantaron obras, arreglos y adecuaciones menores, lo cierto es que con las mismos no se logró la reestructuración del estadio, el mejoramiento ni la recuperación arquitectónica – estructural de todo el escenario deportivo, pese a que el plazo que dio el Consejo de Estado fue de 18 meses; en consecuencia, las sancionó. CONSIDERACIONES 1 El fallo cobro ejecutoria el 29 de septiembre de 2009, folio 519, cuaderno 3. 2 Folios 104 a 106 y 124 a 127, cuaderno desacato.

3 Folio 297, cuaderno 1. Corresponde al Consejo de Estado resolver la referida consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998; en efecto, según dicha norma, la sanción será impuesta mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá … si debe revocarse o no la sanción”. Conforme a lo anterior, esta Corporación es competente para conocer la consulta de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander, del cual el Consejo de Estado es superior jerárquico, a los señores Williams Andrés García Becerra -Director de INDERSANTANDER-, Ariel Gerardo García Gómez -Director de INDERBUy Luis Francisco Bohórquez -Alcalde de Bucaramanga-. Previo a verificar si se encuentran dados los presupuestos para confirmar o, por el contrario, para revocar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander, se observa que, dentro del trámite de la consulta ante esta Corporación, el señor Luis Francisco Bohórquez -Alcalde de Bucaramangaimpugnó la decisión tomada por el Tribunal; para el efecto, entre otras cosas argumentó que, en vista de que no le fue notificado personalmente el incidente de desacato, el proceso adolece de nulidad, ya que con ello se vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso. Al respecto, se advierte que, si bien en virtud del decreto 168 del 27 de mayo de 2011, expedido por el Alcalde de Bucaramanga, se delegó en los Secretarios de Despacho y en el Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del

Espacio Público la representación legal del municipio (en lo judicial y en lo extrajudicial), frente a las acciones populares que cursen y se instauren en contra del mismo, delegación que efectivamente operó en este caso, lo cierto es que no obra prueba alguna en el expediente de que la apertura del incidente de desacato y las actuaciones posteriores, proferidas hasta antes de la decisión sancionatoria, hayan sido notificadas al alcalde, a pesar de que esta notificación es imprescindible, puesto que el resultado de dicho incidente bien puede ser la imposición de una sanción a título personal. Esta circunstancia permite concluir que el derecho de defensa y el debido proceso del alcalde, quien resulto sancionado, no fueron respetados y garantizados. Lo anterior se evidencia más si se tiene en cuenta la ausencia de pronunciamientos o de explicaciones por parte del alcalde de Bucaramanga, ya que quien conoció siempre y respondió los requerimientos, con ocasión del incidente de desacato, fue el señor Clemente León Olaya -Secretario de Infraestructura de ese municipio-. Esta circunstancia constituye una razón adicional para que se pueda afirmar que en ningún momento el alcalde pudo hacer uso de su legítimo derecho de defensa, pues se pretermitió su participación en el proceso. Como consecuencia de lo anterior, se configura la causal de nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, la cual, según el artículo 144 ibídem, es insaneable: “Artículo 140: El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: “(...). “8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su

representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.” Con base en lo anterior, deberá declararse la nulidad de lo actuado, para que el señor Luis Francisco Bohorquez -Alcalde del municipio de Bucaramangapueda ejercer su derecho de defensa; sin embargo, con el fin de que no sea necesario volver a surtir toda la actuación, de conformidad con el artículo 834 del C. de P.C, se declarará la nulidad de lo actuado desde la sentencia del 11 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, inclusive, mediante la cual se sancionó por desacato a los señores Williams Andrés García Becerra4 “Artículo 83. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. “En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante

el término para comparecer los citados. “Si alguno de los citados solicitare pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ella; si las decretare, concederá para practicarlas un término que no podrá exceder del previsto para el proceso, o señalará día y hora para audiencia, según el caso. “Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su citación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio, efectuada la cual, quedará vinculado al proceso”. Director de INDERSANTANDER-, Ariel Gerardo García Gómez -Director de INDERBUy Luis Francisco Bohórquez -Alcalde de Bucaramanga-, para que se integre debidamente el litisconsorcio. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de todo lo actuado desde la sentenciainclusivedel 11 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander para que se integre debidamente el litisconsorcio. SEGUNDO. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para que, conforme a lo expuesto, integre debidamente el litisconsorcio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA C.3+7/F.438 a 442/(SV)