CE-68001-23-15-000-2002-02296-01(AP)-2007

DERECHO AL MEDIO AMBIENTE SANO - Derecho y deber; aspectos que comprende; factores que lo deterioran; clases de contaminación del aire El actor estima conculcados los derechos colectivos al medio ambiente sano, a su preservación y restauración, y a la salubridad pública, respecto de los cuales cabe realizar las siguientes precisiones. La Carta Política Colombiana dispensa especial protección al medio ambiente. En su artículo 79 reconoce el derecho que tienen todas las personas a gozar de un ambiente sano y le atribuye al Estado el deber de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines. Con miras a una adecuada materialización de tales propósitos dispone que la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Desde el punto de vista constitucional, el medio ambiente involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte integrante de ese mundo natural. Tal consideración superior la reafirma el legislador en el artículo 7° del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto 2811 de 1974) al disponer que “Toda persona tiene derecho a disfrutar de ambiente sano”, y relacionar en el artículo 8, ibídem, como factores que deterioran el ambiente, entre otros: a La contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables. Se entiende por contaminación la alteración del ambiente

con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente de los recursos de la nación o de los particulares. Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de elementos, o forma de energía que actual o potencialmente pueda producir alteración ambiental de las precedentemente descritas. La contaminación puede ser física, química o biológica (…) SERVICIO DE SANEAMIENTO AMBIENTAL - Principios que lo rigen; competencias de la Nación, las Entidades Territoriales; y los Municipios / SALUBRIDAD PUBLICA - Garantía de los servicios de salud / SEGURIDAD PUBLICA - Aspectos que comprende / DERECHO SANITARIO - Prevención de epidemias y focos de contaminación La Constitución Colombiana también dispone en su artículo 49 que el saneamiento ambiental y la atención de la salud son servicios públicos a cargo del Estado, a través de cuya prestación se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios orientados a su promoción, protección y recuperación. Para ello le impone organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También establecer las políticas para la prestación de los servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo fijar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones

señalados en la ley. De otra parte, en diferentes ocasiones la jurisprudencia se ha pronunciado sobre los conceptos de seguridad y salubridad públicas, lo cuales han sido tratados como parte del concepto de orden público. Uno y otro lo constituyen las obligaciones que tiene el Estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad. Su contenido general implica, en el caso de la seguridad, la prevención de los delitos, las contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas y, en el caso de la salubridad, la garantía de la salud de los ciudadanos. Estos derechos colectivos están ligados al control y manejo de las situaciones de índole sanitario, para evitar que tanto en el interior como en el exterior de un establecimiento o de determinado lugar se generen focos de contaminación, epidemias u otras circunstancias que puedan afectar la salud y la tranquilidad de la comunidad y en general que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria. CONTAMINACION DEL AIRE - Chimenea de restaurante: invulneración de derechos colectivos / USOS DEL SUELO - Ubicación de restaurante en zona permitida por el POT: no vulnera derechos colectivos El demandante considera vulnerados los derechos colectivos al medio ambiente sano, a su preservación y restauración, y a la salubridad pública, porque al lado del Edificio La Nacional viene operando el restaurante MERCAGAN CARNES A LA PARRILLA que cuenta con una chimenea de más de 10 metros de alto por la cual emana permanentemente un humo que afecta a sus habitantes, a más de que su licencia de funcionamiento se otorgó contraviniendo lo dispuesto en el Plan de Ordenamiento Territorial de Bucaramanga al estar situado en un sitio no permitido

para ello. De todo lo anterior se desprende que el restaurante MERCAGAN CARNES A LA PARRILA se encuentra ubicado y funciona en una zona comercial permitida para ello por el Plan de Ordenamiento Territorial de Bucaramanga. Todo lo anterior permite inferir: Que antes del ejercicio de la acción popular, el restaurante MERCAGAN CARNES A LA BRASA, previo requerimiento de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, ya venía adelantando labores para conjurar la contaminación ambiental por emisión de humo, e inclusive que había instalado un sistema técnico especializado para ello. Así las cosas no se encuentra acreditada la ubicación en zona prohibida del restaurante MERCAGAN, ni la alegada contaminación ambiental como consecuencia de la emanación de humos por su chimenea, que permita adquirir la certeza total sobre la vulneración de los derechos colectivos cuyo amparo se solicita. Ahora bien, acerca de las inconformidades esbozadas por el actor en su escrito de apelación, cabe anotar que las fotografías aportadas por éste, que a su juicio prueban los hechos de la demanda, muestran solo el restaurante MERCAGAN, su alta chimenea humeante, y el edificio vecino, mas no resultan suficientes para acreditar la contaminación ambiental por emanación de partículas sólidas y grases en el aire, o por la existencia de ruidos por encima de los decibeles permitidos, que en todo caso el peritaje descartó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007).

Radicación número: 68001-23-15-000-2002-02296-01(AP)

Actor: IGNACIO TORO ORDOÑEZ

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Y EL RESTAURANTE MERCAGAN CARNES A LA PARRILLA Recurso de apelación contra la sentencia de 30 de junio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del 30 de junio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda. I – ANTECEDENTES I.1. IGNACIO TORO ORDOÑEZ en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander contra el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA y el RESTAURANTE MERCAGAN CARNES A LA PARRILLA de propiedad de ORLANDO ESPINOSA SILVA, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la restauración y preservación del medio ambiente, y a la salubridad públicas, previstos en los literales a), c) y g) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998 respectivamente, que estima vulnerados. Los hechos que sirven de fundamento a la acción instaurada son, en resumen, los siguientes: 1°. El Edificio La Nacional, de 10 pisos, está ubicado en la calle 45 número 33-33

y 33-37 de la nomenclatura urbana de la ciudad de Bucaramanga y se encuentra habitado por 43 copropietarios con sus respectivas familias. 2°. El restaurante Mercagan Carnes a la Parrilla funciona en un local comercial contiguo a dicho edificio, más exactamente en la carrera 34 número 44-84 de Bucaramanga, y presta servicio todo el día, todos los días. 3°. La Alcaldía de Bucaramanga expidió la licencia de funcionamiento sin detenerse a realizar un estudio sobre la conveniencia o inconveniencia de establecer este tipo de negocio en un lugar como el Parque San Pío, contraviniendo el POT-2000 por existir en el sector varios edificios que salen seriamente afectados por la emisión de humos, grasa y gases de este sitio. 4°. El tubo de escape del restaurante se eleva a unos 10 metros y permanece humeante todo el día, lo que se ha convertido en un verdadero perjuicio para quienes residen en el Edificio La Nacional y moradores circunvecinos ya que el hollín afecta de manera directa la edificación y las cortinas, muy especialmente la de los apartamentos de la parte alta que se han puesto negras a causa del humo. 5°. El Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Bucaramanga delimita las zonas donde se pueden establecer o ubicar esta clase de establecimientos comerciales (restaurantes), y en el Parque San Pío, calle 45 con carrera 34, no deben estar ubicados los que se especializan en asados. 6°. Con el humo constante emanado de la chimenea del referido restaurante la salud de los residentes del edificio vecino y de todos los demás moradores del

sector está siendo menoscabada, afectando igualmente a los árboles del lugar. I.2. PRETENSIONES: Mediante el ejercicio de la acción popular el actor pretende: “I. Que se ordene al señor ORLANDO ESPINOSA SILVA en su calidad de propietario del RESTAURANTE MERCAGAN CARNE A LA PARRILLA que cese la vulneración de los derechos relacionados en el acápite inmediatamente anterior.

II. Se aplique el POT de Bucaramanga año 2000 y se le informe al señor ORLANDO ESPINOSA SILVA dónde está autorizado para emprender este tipo de empresa.

III. Que la Alcaldía de Bucaramanga participe en los correctivos de ley ordenándole suspender de inmediato la Licencia de Funcionamiento

otorgada a MERCAGAN CARNES A LA PARRILLA.

IV. Se condene al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA y al señor ORLANDO ESPINOSA SILVA en costas e incentivos de ley (Art. 39, Ley 472 de 1998).”

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

II.1. EL RESTAURANTE MERCAGAN CARNES A LA PARILLA, a través de su propietario OLRLANDO ESPINOSA SILVA, por intermedio de apoderado, contesta la demanda, se opone a sus pretensiones y propone excepciones. Anota que si bien tiene su sede al lado del Edificio La Nacional, no funciona todos el día ni todo los días como lo afirma el actor, sino en jornadas de ocho horas que van de las 11:30 a.m. a 2:30 p.m. y de 6:00 p.m. a 11:00 p.m, con excepción de los lunes hábiles, precisión que considera de gran importancia, pues las

consecuencias de su actividad no tienen la misma relevancia y trascendencia como se pretende hacer ver en la demanda. Afirma que su licencia de funcionamiento no está en contraposición con el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) porque el restaurante se encuentra situado en una zona de actividad comercial tipo 1, dentro de la cual es viable el funcionamiento de la actividad de restaurante entre la calle 45 y la calle 36 de Bucaramanga, para cuya comprobación aporta el plano respectivo. Resalta que dentro de la zona tipo 1 pueden existir “… fuentes de soda, cafeterías, asaderos, restaurantes, gimnasios, pizzerías, comidas rápidas, almacenes por departamentos, centros comerciales.”, y agrega que desde hace más de veinte años en esta esquina de la ciudad vienen funcionando restaurantes, al punto que el negocio que le antecedió fue uno cuya actividad era el asado de carnes. Precisa que el humo en cuestión es expulsado a partir de una altura de 20 metros aproximadamente, frente a lo cual los presuntos perjudicados serían únicamente los habitantes de los pisos altos del Edificio La Nacional mas no los moradores de todo ese sector, por lo que, duda de que se esté tratando de proteger derechos de la comunidad mediante el ejercicio de esta acción popular. Puntualiza que no se expele humo por el ducto o chimenea del restaurante a todas horas ni todos los días, y que su expansión es relativamente corta, sin producir partículas sólidas ni grasas. Expone que cuenta con un sistema de ventilación y extracción diseñado por expertos, el cual permite atrapar por medio de una cortina de agua, los elementos

sólidos volátiles presentes en la corriente de aire recolectado en la campana extractora. Informa que este sistema implementado desde el mes de febrero del año inmediatamente anterior (2002), atrapa las grasas y las partículas no retenidas en la cortina de agua, gracias a la existencia de unos filtros que en malla de aluminio existen dentro del lavador, además de contar, para mayor efectividad, con un banco de filtros en malla de carbón activado que permite la eliminación de olores residuales y presentes en el aire extraído. Deduce de lo anterior que si bien es cierta la emanación de humo de la chimenea, también resulta veraz que éste carece de partículas sólidas o grasas, impidiendo la contaminación del ambiente y la vulneración de los derechos ajenos y de la colectividad. Con la finalidad de fortalecer el sistema implementado anuncia la adopción de nuevas medidas contra la contaminación y la emisión de partículas sólidas y grasas, tales como la instalación de un filtro recolector de grasa en la campana extractora, y la inclinación de la parrilla de asados con la finalidad de recolectar la grasa producto de la cocción evitando que haga contacto con el fuego. Propone las siguientes excepciones:

-NO VULNERACIÓN DE DERECHO ALGUNO COMO CONSECUENCIA DE LA

ACTIVIDAD COMERCIAL DESPLEGADA POR EL DEMANDADO DADA LA EFICIENTE Y ADECUADA EXTRACCIÓN Y LIMPIEZA DE HUMOS; porque a consecuencia de un requerimiento proveniente de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, calendado el 4 de

marzo y suscrito por el Coordinador de Seguimiento y Monitoreo Ambiental, inició las labores tendiente a buscar soluciones para evitar la alteración en la calidad del aire que respiran las personas residentes en el sector, en pro de lo cual se instala y pone en funcionamiento el sistema de extracción y limpieza de humos, lo que impide la contaminación del aire. -LA NORMATIVA REFERENTE AL ORDENAMIENTO Y PLANEACION URBANA DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA PERMITE EL FUNCIONAMIENTO DE DICHO ESTABLECIMIENTO EN ESTA ZONA DE LA CIUDAD Y POR ENDE EL DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL; pues el Plan de Ordenamiento Territorial de Bucaramanga (POT) permite la existencia de restaurantes en la zona comprendida entre la calle 45 y calle 36, incluidos los asaderos. -LA INEXISTENCIA DE IMPEDIMENTO LEGAL ALGUNO QUE LIMITE EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL DEL DEMANDADO EN DICHO LUGAR DE LA CIUDAD; porque insiste en que el POT autoriza la instalación y funcionamiento de restaurante en esta zona de la ciudad de Bucaramanga, además de que el establecimiento de comercio cumple con todos los requisitos de sanidad exigidos para el desarrollo de su actividad sin perjuicio ajeno. II.2. EL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA (SANTANDER) no contestó la demanda. III – LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 30 de junio de 2005 el Tribunal Administrativo de Santander deniega las pretensiones de la demanda. Para adoptar la anterior decisión comienza por precisar que las excepciones

propuestas por el restaurante demandado no pueden considerarse como tal pues no atacan el derecho pretendido sino que constituyen mecanismos defensivos a dilucidar en el momento de resolver de fondo el problema jurídico. Pone de presente que a raíz del requerimiento calendado el 4 de marzo de 2002, realizado por el Coordinador de Seguimiento y Monitoreo Ambiental de la Corporación Autónoma para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, el gerente del restaurante MERCAGAN le remitió un documento expedido por la empresa FRIOCOL donde se detallan los equipos y sistemas instalados en dicho establecimiento con el propósito de atrapar por medio de una cortina de agua los elementos sólidos volátiles presentes en la corriente de aire recolectado en la campana extractora; la existencia de filtros en malla de aluminio para atrapar las grasas y partículas aún no retenidas en la cortina de agua; y finalmente la presencia de filtros en malla de carbón activados para la eliminación de los olores residuales. Resalta el informe de la visita al restaurante MERCAGAN rendido por el Técnico de Saneamiento de la Secretaría de Salud y del Ambiente donde se ordenó la instalación de una chimenea de 20 metros de altura; se constató la existencia de una campana extractora conectada a la parrilla asadora que dispone a su vez de un filtro recolector de grasa, así como la presencia de un sistema de ventilación y extracción que permite atrapar por medio de una cortina de agua los elementos sólidos volátiles presentes en la corriente de aire recolectada en la campana

extractora; se dispuso la inclinación de la parrilla de asados; la implementación de filtros de carbón activado para la eliminación de los malos olores, los cuales no se percibieron en esa oportunidad pese a que existía gran actividad en el lugar. Transcribe las conclusiones del dictamen pericial, no objetado por ninguna de las partes, que consigna las mejoras considerables del restaurante en cuanto hace a la normativa ambiental; la realización de estudios y la implementación de sistemas de control de emisiones diseñados y construido por profesionales en el ramo; y la comprobación de su eficiencia. Sin embargo deja a consideración del a-quo, y a costas de las partes, la realización de un monitoreo por varios días, a diferentes horas, para determinar la idoneidad del sistema de control previa medición de material particulado, NO2, SO2, CO, O2 y gases de combustión, aún cuando advierte que por experiencias anteriores estima que el sistema instalado en el restaurante ha sido óptimo. Acerca de la licencia de funcionamiento de MERCAGAN sostiene que de conformidad con la documentación visible en el expediente ésta fue expedida con sujeción a la ley y al Plan de Ordenamiento Territorial de Bucaramanga, adoptado mediante Acuerdo 034 de 2000, que permite su ubicación en la zona comercial tipo 1 donde efectivamente está situado. Por lo expuesto concluye que MERCAGAN CARNES A LA PARRILLA está localizado y funcionando dentro de los parámetros permitido en el P.O.T y ha adoptado los correctivos y sistemas de control necesarios para la limpieza del aire emitido como producto de la cocción de alimentos, descartando la vulneración de los derechos colectivos cuya protección y restablecimiento se pide.

Sin perjuicio de lo anterior insta a su propietario para que siga haciendo los esfuerzos necesarios para un mejor control del medio ambiente en la zona, así como para que, si en determinado caso lo considere necesario la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, adopte las medidas necesarias a fin de mitigar o minimizar las afectaciones asociadas a este proceso. IVFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El actor apela la sentencia de primera instancia para que sea revocada y se accedan a las pretensiones de la demanda. Echa de menos la realización de un análisis pormenorizado y lógico de la prueba existente, y se muestra inconforme con el “famoso peritazgo que la responsable abogada sin ser una aunque fuera de medianos conocimientos determinó únicamente a medias su favorable concepto único del demandado MERCAGAN y ni siquiera visitó aunque fuera por equivocación el edificio y bienes perjudicados con ese azadero (sic), pero pudieron más los análisis ilógicos que la realidad y la contaminación ambiental para todo el sector y los perjuicios tan notorios…” En escrito posterior reitera los hechos de la demanda y afirma que se desconocieron testimonios de verdaderos vecinos del área afectada quienes con sus aseveraciones demuestran los daños y perjuicios que en forma reiterada y continua han venido causando los demandados. Cita los requerimientos efectuados al restaurante por la Corporación Autónoma para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB), y la visita de control por parte del Grupo de Saneamiento Básico (folio 75), para argumentar que los demandados no dieron cumplimiento a todo lo que les fue impuesto sino que lo

han venido haciendo mucho después de la presentación de la demanda, pese a lo cual aún no están acordes con lo necesario para su legal funcionamiento, tal como se desprende de la certificación emitida el 30 de junio de 2004 por la

C.D.M.B.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

V.1. LOS DERECHOS COLECTIVOS CUYA PROTECCION SE SOLICITA.

El actor estima conculcados los derechos colectivos al medio ambiente sano, a su preservación y restauración, y a la salubridad pública, respecto de los cuales cabe realizar las siguientes precisiones. La Carta Política Colombiana dispensa especial protección al medio ambiente. En su artículo 79 reconoce el derecho que tienen todas las personas a gozar de un ambiente sano y le atribuye al Estado el deber de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines. Con miras a una adecuada materialización de tales propósitos dispone que la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Desde el punto de vista constitucional, el medio ambiente involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte integrante de ese mundo natural. Tal consideración superior la reafirma el legislador en el artículo 7° del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto 2811 de 1974) al disponer que “Toda persona tiene derecho a disfrutar de

ambiente sano”, y relacionar en el artículo 8, ibídem, como factores que deterioran el ambiente, entre otros: a. La contaminación del aire , de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables. Se entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente de los recursos de la nación o de los particulares. Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de elementos, o forma de energía que actual o potencialmente pueda producir alteración ambiental de las precedentemente descritas. La contaminación puede ser física, química o biológica; b. La degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y tierras; c. Las alteraciones nocivas de la topografía; d. Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas; e. La sedimentación en los cursos y depósitos de agua; f.Los cambios nocivos del lecho de las aguas; g. La extinción o disminución cuantitativa o cualitativa de especies animales y vegetales o de recursos genéticos; h. La introducción y propagación de enfermedades y de plagas; i.La introducción, utilización y transporte de especies animales o vegetales dañinas o de productos de sustancias peligrosas; j) La alteración perjudicial o antiestética de paisajes naturales; j.La disminución o extinción de fuentes naturales de energía primaria k. La acumulación o disposición inadecuada de residuos,

basuras, desechos y desperdicios; l.El ruido nocivo; m. El uso inadecuado de sustancias peligrosas; n. La eutrificación, es decir, el crecimiento excesivo y anormal de la flora en lagos y lagunas; p) La concentración de población humana urbana o rural en condiciones habitacionales que atenten contra el bienestar y la salud. (Negrillas y subrayas fuera del texto). La Constitución Colombiana también dispone en su artículo 49 que el saneamiento ambiental y la atención de la salud son servicios públicos a cargo del Estado, a través de cuya prestación se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios orientados a su promoción, protección y recuperación. Para ello le impone organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También establecer las políticas para la prestación de los servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo fijar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. De otra parte, en diferentes ocasiones la jurisprudencia se ha pronunciado sobre los conceptos de seguridad y salubridad públicas, lo cuales han sido tratados como parte del concepto de orden público. Uno y otro lo constituyen las obligaciones que tiene el Estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad. Su contenido general implica, en el caso de la seguridad, la prevención de los delitos, las contravenciones, los accidentes naturales y las

calamidades humanas y, en el caso de la salubridad, la garantía de la salud de los ciudadanos. Estos derechos colectivos están ligados al control y manejo de las situaciones de índole sanitario, para evitar que tanto en el interior como en el exterior de un establecimiento o de determinado lugar se generen focos de contaminación, epidemias u otras circunstancias que puedan afectar la salud y la tranquilidad de la comunidad y en general que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria.

V.2. EL CASO CONCRETO.

El demandante considera vulnerados los derechos colectivos al medio ambiente sano, a su preservación y restauración, y a la salubridad pública, porque al lado del Edificio La Nacional viene operando el restaurante MERCAGAN CARNES A LA PARRILLA que cuenta con una chimenea de más de 10 metros de alto por la cual emana permanentemente un humo que afecta a sus habitantes, a más de que su licencia de funcionamiento se otorgó contraviniendo lo dispuesto en el Plan de Ordenamiento Territorial de Bucaramanga al estar situado en un sitio no permitido para ello. El Municipio de Bucaramanga no contestó la demanda y el restaurante MERCAGAN opuso, en cumplimiento de los requerimientos que con anterioridad le hiciera la Corporación Autónoma para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, el diseño, la implementación y el funcionamiento en su local de un sistema de ventilación, extracción y limpieza de humos idóneo para tal propósito, conformado por una serie de filtros de diversas calidades, para el cumplimiento de varias funciones, que impide la contaminación ambiental. En consecuencia, corresponde a la Sala establecer, de conformidad con las

pruebas aportadas y recaudadas en el curso del trámite de la acción popular, si en efecto el restaurante en cuestión se encuentra ubicado en zona no prevista para ello, y si la emanación de humos por su chimenea contamina el ambiente y perjudica especialmente a los habitantes del contiguo Edificio La Nacional. Sobre el primer aspecto a dilucidar el propietario del restaurante MERCAGAN, a través de apoderado, contesta la demanda diciendo que el establecimiento de comercio se encuentra en una Zona de Actividad Comercial Tipo 1, dentro de la cual es viable su funcionamiento de conformidad con lo dispuesto en el Plan de Ordenamiento Territorial. El dictamen pericial ordenado por el a-quo, respecto del cual las partes no solicitaron aclaración o complementación alguna ni lo objetaron, precisa que la zona donde se encuentra ubicada el restaurante MERCAGAN es de uso comercial, uso destinado al intercambio de bienes y servicios, con cobertura local, zonal, metropolitana, de oficinas, hospedaje y recreativo, de acuerdo con lo definido en el Plan de Ordenamiento Territorial, adoptado mediante Acuerdo 034 de 2000, en donde también se precisa que entre los establecimientos comerciales de cobertura zonal Grupo 1 se encuentran, entre otros, los asaderos y restaurantes. En apoyo trascribe varios artículos del POT (acuerdo 034 de 2000), entre los cuales figuran el 179, 180 y 181 que son del siguiente tenor: “Artículo 179. Del Comercio de Cobertura Zonal Grupo 1. Comprende los usos comerciales de intercambio de bienes y servicios que suplen demandas especializadas generadas en la comunidad de

una zona urbana. Incluye gran diversidad de usos comerciales que se presentan generalmente en las siguientes formas:

1. En adecuaciones totales o parciales de edificaciones originalmente residenciales pero incluyendo su infraestructura de parqueaderos.

2. En establecimientos especializados para el uso comercial ubicados en primeros pisos de edificaciones residenciales o en manzanas o centros comerciales de las urbanizaciones y edificaciones especializadas para el uso comercial con venta de bienes en los primeros pisos y venta de servicios en los pisos superiores.” Artículo 180. De las Características del Comercio de Cobertura Zonal Grupo 1. El comercio de cobertura zonal clase 1 presenta las

siguientes características:

1. Venta especializada de bines al detal que requieren vitrinas de exhibición y zonas de bodegaje.

2. Actividades mercantiles de venta de servicios.

3. Se presenta en adecuaciones totales de edificaciones originalmente residenciales que incluya la infraestructura de parqueaderos.

4. Se presenta en establecimientos especializados para el uso comercial ubicados en primeros pisos de edificaciones residenc