CE-68001-23-15-000-2003-00422-01(AP)-2011

SERVICIOS PUBLICOS - Vulneración por suministro de agua no apta para el consumo humano / PRESTACION DE SERVICIO DE ACUEDUCTO - Deber del municipio En cuanto a la responsabilidad de la prestación del servicio de acueducto en dicho Municipio, la Sala observa a folio 39 del expediente, el Acuerdo núm. 030 de 25 de noviembre de 1997, mediante el cual, el Concejo otorga facultades al Ejecutivo Municipal para que reestructure las dependencias de la Administración, con el fin de que constituya las empresas de servicios públicos. En cumplimiento de lo anterior, el Alcalde, mediante Decreto núm. 035 de 22 de diciembre de 1997, creó la Empresa Municipal de Servicios Públicos Domiciliarios de Oiba E.S.P., la cual se encarga de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y de aseo. Visto lo anterior, la adecuada prestación del servicio de acueducto depende de la mencionada Empresa, no obstante, se debe tener en cuenta que el artículo 365 de la Constitución Política, dispone que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, manteniendo el Estado, en todo caso, la regulación, control y vigilancia de dichos servicios. En consecuencia, pese a que el Municipio le hubiese delegado la prestación del servicio público de alcantarillado a la Empresa Oibana de Servicios Públicos, no puede desligarse de su obligación de garante de la prestación del mismo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 311 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 365

NOTA DE RELATORIA: Sobre omisión de suministrar agua potable, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 10 de abril de 2008, exp. AP2003-0026801. M.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. Y, Sentencia del 25 de octubre de

2001. AP-0512-01. M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 68001-23-15-000-2003-00422-01(AP)

Actor: GUBER ALFONSO ZAPATA ESCALANTE Demandado: MUNICIPIO DE OIBA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor, contra la sentencia de 22 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó el amparo de los derechos colectivos invocados por el actor.

I.- ANTECEDENTES.

I.1La Demanda. El ciudadano GUBER ALFONSO ZAPATA ESCALANTE, actuando en nombre propio, presentó acción popular contra el Municipio de Oiba (Santander), en defensa de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a una infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y, a los derechos de los consumidores y usuarios.

I.2. Hechos. El accionante manifestó que el Municipio de Oiba tiene a su cargo la prestación del servicio público de agua potable, el cual es deficiente, pues no cuenta con los requisitos de calidad dispuestos en el Decreto 475 de 1998, ni con los fines perseguidos por la Constitución y la Ley 472 de 1998. Señaló que el Municipio accionado se encuentra en la obligación de suministrar agua potable que cumpla con los requisitos organolépticos, físicos, químicos y microbiológicos, señalados en la Ley y, no agua segura, cuyo parámetro solamente es aceptado en aquellos casos en los cuales, el ente territorial no se encuentre en una situación de desastre o emergencia. Advirtió que los informes periódicos sobre el análisis del agua rendidos por la Secretaría de Salud del Departamento de Santander, dan cuenta de que el agua suministrada no cumple con los requisitos de calidad exigidos en la Ley. Puso de presente que lo anterior, genera un daño contingente y una amenaza latente que pone en peligro la vida y la salud de los habitantes del Municipio de Oiba, pues se puede convertir en un problema de salubridad pública. I.3. Pretensiones. El actor solicitó que se ordene al Municipio de Oiba, que en el plazo máximo de 6 meses, se tomen las medidas necesarias para que el agua suministrada a los usuarios cumpla con los requisitos mínimos de calidad establecidos en el Decreto 475 de 1998. De otra parte, solicitó que dentro del comité de verificación se incluya a un funcionario de la Secretaría de Salud del Departamento de Santander, que tenga conocimientos técnicos para interpretar los análisis organolépticos, físicos,

químicos y microbiológicos señalados en el Decreto 475 de 1998. Finalmente, pretendió que se le reconozca el incentivo contemplado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. I.4. Defensa. 1.4.1.- El Municipio de Oiba afirmó que el Concejo, mediante Acuerdo núm. 030 de 25 de noviembre de 1997, facultó al Ejecutivo Municipal para la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, en consecuencia, mediante Decretó 035 de 22 de diciembre de 1997, se constituyó una empresa comercial del Estado denominada Oibana de Servicios Públicos, la cual tiene autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal para que organice y administre los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. Puso de presente, que la mencionada Empresa tiene a su cargo el manejo y operación del servicio público domiciliario de acueducto, aseo y alcantarillado, de suerte que, aquella es la responsable del manejo, tratamiento y conducción del agua para consumo humano y no es de competencia de la Administración Municipal, como lo afirma el actor. Manifestó que el agua suministrada a los habitantes del Municipio, se ajusta en forma permanente y sucesiva a los parámetros de salubridad y potabilidad requeridos por las normas, como se deduce de los análisis núms. 725 y 724 de 30 de julio de 2002, 1175 de febrero de 2003, de los que se concluye que el agua es apta para el consumo humano. Aseguró que los análisis aportados por el actor, que señalan que el agua no es

apta para el consumo humano, son aislados, por tanto no determinan la calidad permanente del agua consumida en el Municipio, máxime si se tiene en cuenta que las muestras fueron tomadas el mismo día y de una llave terminal de una residencia del citado Municipio, donde la conducción interna es de la esfera exclusiva del propietario del inmueble, es decir, que el deterioro en las redes, el almacenamiento del agua y su consecuente contaminación, influyen en el dictamen, por tanto, las muestras deben ser tomadas por personas que tengan el suficiente conocimiento al respecto. Propuso la excepción que denominó “Falta de legitimación en la causa por pasiva”. 1.4.2.- El Tribunal Administrativo de Santander mediante auto de 15 de octubre de 2004, vinculó a la Empresa Oibana de Servicios Públicos, quien en escrito de 11 de mayo de 2005, manifestó que el agua suministrada cumple con los requisitos de calidad exigidos por la normativa, tal y como lo demuestran los informes que allegó al expediente. En relación con los análisis aportados por el actor, adujo que en algunas ocasiones aquellos se alteran por la forma en que el operario toma la muestra, debido a que puede ser la menos adecuada, pues se requiere de una técnica especial. I.5 Pacto de Cumplimiento. El 21 de julio de 2005 se llevó a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento, consagrada en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se declaró fallida por la inasistencia de las partes.

II.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 22 de septiembre de

2006, negó el amparo los derechos colectivos invocados por el actor. Indicó que el Municipio de Oiba cuenta con una planta de tratamiento de agua potable y se encuentra en funcionamiento. Realizó un análisis del material probatorio recaudado y concluyó que no está suficientemente acreditada la vulneración a los derechos colectivos aludidos en la demanda, pues los resultados aportados por el actor, fueron desvirtuados con revisiones posteriores que dan cuenta de que el agua es apta para el consumo humano, cuyas muestras fueron tomadas en cumplimiento de los requisitos específicos.

III.- EL RECURSO DE APELACION.

El actor manifestó que los análisis tomados durante los años 2001 a 2005, no cumplen con los requisitos del Decreto 475 de 1998 y, señaló lo siguiente: “1. Para el año 2001, se analizaron once (27) sic pruebas, de las cuales cinco (5) no cumplen los requisitos exigidos por el Decreto 475 de 1998. Igualmente, informado que el AGUA REQUIERE

TRATAMIENTO DE POTABILIZACION PARA EL CONSUMO

HUMANO Y SOBREPASA LOS PARAMETROS DE DUREZA Y

ALCALINIDAD PERMISIBLES.

2. Para el año 2002, a folio 163 a 217, aparecen las muestras analizadas por la Secretaría de Salud Departamental, las cuales fueron allegadas en total veintiocho (28) pruebas, que no cumplen los requisitos exigidos por la Ley. Es decir, NO APTAS para el consumo humano.

3. Para el año 2003, a folio 224 a 259, se analizaron treinta y ocho (38)

pruebas, de las cuales diecisiete (17) resultaron NO APTA, para el consumo humano. “REQUIERE TRATAMIETNO DE AGUA

POTABLE”.

4. Para el año 2004, se analizaron treinta y nueve (39) pruebas, de las cuales once (11) resultaron NO APTA, para el consumo humano.

“REQUIERE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE”.

5. Para el año 2005, se analizaron treinta y siete (37) pruebas, de las cuales veintiocho (28) resultaron NO APTA, para el consumo humano.” Indicó que de conformidad con lo anterior, el Despacho no tuvo en cuenta el acervo probatorio o pasó por alto los referidos folios, que evidenciaban que el agua no era apta para el consumo humano.

Sostuvo que de los análisis aportados, 12 pruebas resultaron aptas y tan solo en el 2005, 28 son no aptas. Advirtió que el hecho de que el Municipio cuente con una planta de tratamiento en buen estado, no es suficiente para garantizar la calidad del agua suministrada. Consideró que la Administración Municipal tiene la obligación de vigilar, controlar y velar por la salubridad pública, lo cual no se ha efectuado, pues la calidad del agua no ha sido constante, ya que presenta alteraciones periódicas.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las

autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. El objetivo de estas acciones es dotar a la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos. El punto central a dilucidar se contrae a establecer si está probada o no la amenaza que constituye para la salud de la comunidad del Municipio de Oiba (Santander) el agua que allí se está distribuyendo.

LAS NORMAS TECNICAS DE CALIDAD DEL AGUA POTABLE.

A través del Decreto 475 de 1998 se expiden las normas técnicas reguladoras de las actividades relacionadas con la calidad del agua potable para consumo humano, que en virtud de lo dispuesto en su artículo 2°, son de orden público y obligatorio cumplimiento, las cuales apuntan al invariable compromiso de que el agua suministrada por quien preste el servicio publico de acueducto sea apta para el consumo de los usuarios (artículo 3°, ibídem). Según la definición contenida en el artículo 1°, el agua potable “Es aquella que por reunir los requisitos organolépticos, fisicoquímicos y microbiológicos, en las condiciones señaladas en el presente decreto, puede ser consumida por la población humana sin producir efectos adversos a su salud”. El análisis organoléptico se refiere al olor, sabor y percepción visual de sustancias y materiales flotantes y/o suspendidos en el agua. El análisis microbiológico se remite a aquellas pruebas de laboratorio que se efectúan para determinar la presencia o ausencia, tipo y cantidad de microorganismos en el líquido. Y, el análisis fisicoquímico del agua se realiza para determinar características como la

turbiedad, color, ph, olor, alcalinidad, dureza, sulfatos, nitritos, hierro, conductividad, cloro, fosfatos, etc. En el capítulo III del referido Decreto, se consignan los valores que debe tener el agua en cada uno de estos aspectos, -(organoléptico, fisicoquímico y bacteriológico)-, para ser considerada como apta para el consumo humano y, entre otros aspectos, se dispone expresamente que ninguna muestra de agua potable debe contener E-coli en 100 cm3 de agua, independientemente del método de análisis utilizado. A su turno, el parágrafo del artículo 29, ibídem, dispone que se considera agua apta para el consumo humano aquella cuyo porcentaje de aceptabilidad se encuentre entre 95 y 100 por ciento.

EL CASO CONCRETO.

El actor afirmó que el agua suministrada en el Municipio de Oiba (Santander), no es apta para el consumo humano. Para el efecto aportó dos exámenes que muestran lo siguiente: Fecha de Punto de Toma Análisis Solicitado Concepto Toma 13-02-02 Tanque de Bacteriológico No apta Distribución 13-02-02 Llave terminal Bacteriológico No apta. carrera 9 núm. 8-25 El Municipio de Oiba, arguyó en la contestación de la demanda que el agua suministrada es de una calidad adecuada y que el resultado de los exámenes depende de la técnica empleada en la recolección de la muestra, por tal razón, los análisis allegados por el actor son aislados y no determinan la calidad permanente del agua consumida en el Municipio. Con el fin de probar lo anterior, fueron

aportados análisis que arrojaron los siguientes resultados: Fecha de Punto de Toma Análisis Solicitado Concepto Toma 26-12-00 Planta Tanque de Bacteriológico Apta Distribución 26-12-01 Cra. 6 núm. 11-08 Bacteriológico Apta. Grifo Vivienda 14-01-02 Acueducto Bacteriológico Apta Municipal 04-03-02 Tanque de Bacteriológico Apta Distribución 29-04-02 Planta de Físico Químico No tiene Tratamiento 01-12-03 Hospital Bacteriológico Apta 01-12-03 Tanque de Bacteriológico Apta Distribución Por su parte, la Empresa Oibana de Servicios Públicos, reiteró los argumentos expuestos por el Municipio y aportó los resultados que se describen a continuación: Fecha de Punto de Toma Análisis Solicitado Concepto Toma 03-04-02 Tanque Fisicoquímico, Apta Distribución Planta Organoléptico y de Tratamiento Bacteriológico 03-04-02 Palacio Municipal Fisicoquímico, Apta Organoléptico y Bacteriológico 03-04-02 Calle 5 núm. 7-05, Fisicoquímico, Apta Barrio el Retiro Organoléptico y Bacteriológico 23-11-03 Tanque de Bacteriológico Apta Almacenamiento 14-01-04 Carrera 6 núm. 11Bacteriológico Apta 05 25-05-04 Acueducto Microbiológico Apta Municipal 25-05-04 Tanque de Microbiológico Apta

Almacenamiento 15-06-04 Carrera 7 núm. 12Microbiológico Apta 34 14-06-04 Tanque de Bacteriológico Apta Almacenamiento 14-06-04 Grifo carrera 7 Bacteriológico Apta núm. 11-71 26-08-04 Tanque de Bacteriológico Apta Almacenamiento 26-08-04 Grifo de Calle 11 Bacteriológico Apta núm. 6-10 26-08-04 Tanque de Bacteriológico Apta Almacenamiento 14-09-04 Tanque de Bacteriológico Apta Almacenamiento 14-09-04 Tanque de Bacteriológico Apta Almacenamiento 14-09-04 Grifo carrera 6 Bacteriológico Apta núm. 11-70 20-10-04 Grifo calle 11 núm. Bacteriológico Apta 6-10 20-10-04 Tanque de Bacteriológico Apta Almacenamiento 25-10-04 Tanque de Bacteriológico Apta Almacenamiento 06-12-04 Tanque de Bacteriológico Apta Almacenamiento 16-12-04 Tanque de Bacteriológico Apta Almacenamiento El Tribunal Administrativo de Santander en auto de 16 de agosto de 2005, ofició a la Secretaría de Salud del Departamento de Santander, para que con destino al proceso remitiera copia de los análisis de control de agua potable de la red de distribución del Municipio de Oiba, en los aspectos organolépticos, físicos, químicos y microbiológicos, desde el mes de enero de 2000 hasta la fecha en que

se diera respuesta a la solicitud. De igual forma, requirió a la misma Entidad, los análisis en los que se hubiese emitido un concepto desfavorable en la calidad del agua. También se ofició al Alcalde para que indique por medio de qué empresa presta el servicio de acueducto o, si lo hace por si mismo y, al Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE-, Seccional Santander, para que certifique el número de habitantes del Municipio de Oiba. De otra parte, decretó la práctica de la Inspección Judicial solicitada por el actor popular, con el fin de demostrar los hechos de la demanda. En atención a lo solicitado, el Secretario de Salud Departamental allegó al expediente, copia de los análisis físico-químicos y microbiológicos del agua para consumo humano del Municipio accionado, correspondiente a los años 2001 a 2005, de los cuales la Sala observa lo siguiente: Para el año 2001, fueron allegados 25 exámenes, de los cuales, 2 arrojaron como resultado que el agua suministrada no era apta para el consumo humano. En el año 2002, se realizaron 42 pruebas, de las que 26 resultaron no aptas. Para el año 2003, se aportaron 38 análisis, de los cuales, 17 resultaron no aptos y, para el año 2004, se allegaron 35 exámenes, de los que 11 fueron no aptos. Observa la Sala que para el año 2005, se practicaron 39 exámenes, de los cuales, 29 arrojaron como resultado que el agua era no apta para consumo humano. La Sala conviene en precisar que en algunos de los exámenes que resultaron no

aptos para el consumo humano, las muestras analizadas fueron tomadas de fuentes de agua que no habían sido objeto de tratamiento con el fin de potabilizarlas, no obstante, en su gran mayoría, fueron practicadas en fuentes tratadas. Por lo anterior y, comoquiera que los citados análisis datan desde el año 2000 hasta el 2005, el Despacho conductor del proceso mediante auto para mejor proveer de 16 de junio de 2011, ordenó a la Secretaría de Salud del Departamento de Santander, realizar nuevas pruebas para determinar el estado actual del agua suministrada al Municipio de Oiba (Santander). En respuesta de lo anterior, la Secretaría de Salud del Departamento de Santander, mediante oficio de 19 de julio de 2011, remitió 5 análisis físicoquímicos y microbiológicos, de los que se extrae lo siguiente: Fecha de Punto de Toma Análisis Solicitado Concepto Toma 17-01-011 Vivienda Físico-químico y Apta microbiológico 21-02-011 Vivienda Físico-químico y Apta microbiológico 09-03-011 Planta de Sacrificio Físico-químico y Apta microbiológico 13-04-011 Vivienda Físico-químico y Apta microbiológico 13-06-011 Grifo vivienda Físico-químico y Apta microbiológico Analizado el material probatorio, observa la Sala que al momento de la presentación de la acción popular, existió una vulneración a los derechos colectivos alegados por el actor, toda vez que, pese a que muchas de las pruebas practicadas, arrojaron como resultado que el agua era apta para el consumo

humano, también se evidenciaron resultados negativos, los cuales persistieron hasta el año 2005 y, en una cantidad considerable, lo que indica que, en efecto, y contrario a lo afirmado por el Tribunal, la adecuada calidad del agua suministrada no era permanente. Así pues, no hay duda que la población a la que se le suministra un líquido en estas condiciones corre el riesgo de ver comprometida su salubridad pública, más aún cuando no escapa del conocimiento general que la carencia de agua potable se constituye en principal factor para la proliferación de enfermedades diarreicas agudas y causa inmediata de mortalidad de infantes. También se encuentran en riesgo los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicio que garantice la salubridad pública, y al acceso a los servicios públicos y su prestación tanto eficiente como oportuna, que, al igual que la salubridad pública, deben ser amparados. Sin embargo, y en atención a las pruebas remitidas por la Secretaría de Salud del Departamento de Santander, en virtud del auto de 16 de junio de 2011, la Sala observa que la vulneración de los derechos colectivos ha cesado, ya que, según los análisis, el agua es apta para consumo humano. En cuanto a la responsabilidad de la prestación del servicio de acueducto en dicho Municipio, la Sala observa a folio 39 del expediente, el Acuerdo núm. 030 de 25 de noviembre de 1997, mediante el cual, el Concejo otorga facultades al Ejecutivo Municipal para que reestructure las dependencias de la Administración, con el fin de que constituya las empresas de servicios públicos.

En cumplimiento de lo anterior, el Alcalde, mediante Decreto núm. 035 de 22 de diciembre de 1997, creó la Empresa Municipal de Servicios Públicos Domiciliarios de Oiba E.S.P., la cual se encarga de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y de aseo. Visto lo anterior, la adecuada prestación del servicio de acueducto depende de la mencionada Empresa, no obstante, se debe tener en cuenta que el artículo 365 de la Constitución Política, dispone que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, manteniendo el Estado, en todo caso, la regulación, control y vigilancia de dichos servicios. Por su parte, el artículo 311 superior le asigna al Municipio como entidad fundamental la división político administrativa del Estado, la función de prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demanda el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignan la Constitución y las leyes. En consecuencia, pese a que el Municipio le hubiese delegado la prestación del servicio público de alcantarillado a la Empresa Oibana de Servicios Públicos, no puede desligarse de su obligación de garante de la prestación del mismo. Lo precedente, impone a la Sala revocar la sentencia apelada y en su lugar declarar que existió la vulneración de los derechos colectivos alegados por el actor, pero no hay lugar a decretar una orden de amparo por la configuración de

hecho superado. En cuanto al incentivo, considera la Sala que debe ser concedido, toda vez que al momento de la presentación de la acción popular y durante el trámite de la misma, la vulneración a los derechos colectivos aducidos persistió, pero está se superó con ocasión de la acción instaurada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: REVOCASE la sentencia de 22 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, y en su lugar se dispone: DECLARASE que existió vulneración de los derechos colectivos alegados por el actor, pero que se superó durante el trámite de la actuación.

SEGUNDO: RECONOCESE al actor, señor GUBER ALFONSO ZAPATA ESCLANTE, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales por concepto del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, a cargo del Municipio de Oiba (Santander) y de la Empresa Oibana de Servicios Públicos, de manera proporcional.

TERCERO: COMUNIQUESE esta decisión a las partes.

CUARTO: Devuélvase, ejecutoriada esta providencia, el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en sesión de 13 de octubre de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO